Взгляды Паркера в апелляционном суде привлекли внимание к его позиции в отношении лейбористской деятельности. Он поддержал контракт «желтой собаки», который устанавливал в качестве условия найма обязательство работника никогда не вступать в профсоюз.
Но наиболее красноречиво аргументы в пользу оппозиции высказал сенатор [Уильям] Бора из Айдахо: «[Наши судьи] рассматривают дела, опираясь на то, что делаем мы. Поэтому чрезвычайно важно, чтобы мы, в свою очередь, рассмотрели эти вопросы».
А сенатор [Джордж] Норрис из Небраски добавил волнующие слова, которые нам бы хорошо запомнить: «Когда мы рассматриваем кандидатуру судьи… мы должны знать, не только хороший ли он адвокат, не только честен ли он — и я признаю, что кандидат обладает обоими этими качествами, — но мы должны знать, как он подходит к великим вопросам человеческой свободы».
Кандидатура Паркера на место в суде была отвергнута 41 голосом против 39.
Я отметил, что место, которое потерял Паркер, занял человек, обеспечивший решающий голос в заключении 1937 года, которое расчистило путь для «Нового курса» президента Рузвельта. Это голосование позволило президенту, Конгрессу и правительствам штатов составить новый общественный договор, который наша нация соблюдает с тех пор. Верховный суд с Паркером в составе, скорее всего, заблокировал бы, например, закон о социальном обеспечении.
Далее в своей речи я напомнил некоторым своим коллегам об их собственной роли в истории «совета и согласия»
[68].
Высокопоставленный республиканец в судебном комитете Стром Термонд сам ссылался на идеологию в процессе утверждения судьи Тергуда Маршалла, первого афроамериканца, занявшего должность судьи Верховного суда. «Сенатор Термонд подчеркнул важность баланса: „Это означает, что для изменения характера будущих решений Верховного суда потребуются еще два консервативных судьи“».
Термонд, продолжил я, выразил похожие соображения в следующем году, когда президент-неудачник Линдон Джонсон выдвинул кандидатуру Эйба Фортаса на место председателя Эрла Уоррена. «Я утверждаю, — обратился он к членам палаты, — что Верховный суд взял на себя такую мощную роль в качестве политического деятеля в правительстве, что Сенат просто обязан интересоваться мнениями будущих судей — главных судей — в том, что касается объемных вопросов, стоящих перед американским народом, и роли суда в решении этих вопросов».
Я рассказал коллегам, как во время выдвижения Фортаса один сенатор привел аргументы молодого адвоката Уильяма Ренквиста, нынешнего председателя Верховного суда. «Еще в 1959 году, — объяснил я, — мистер Ренквист обратился в журнал Harvard Law Record по поводу восстановления практики Сената „тщательно изучать судебную философию кандидата в Верховный суд, прежде чем голосовать за его утверждение“».
«Суть дела вот в чем, — подытожил я в тот день. — Мы вновь сталкиваемся с решительной попыткой популярного президента подчинить Верховный суд своим политическим целям. Никто не должен оспаривать его право на такую попытку. Но никто не должен оспаривать и обязанность Сената отвечать».
За 34 года работы в Сенате было не так уж много моментов, когда я считал, что помог изменить курс этого института, но когда я подошел к концу своей речи, такое чувство у меня возникло. «Поскольку мы готовимся к выражению разногласий по существу дебатов, пусть никто не оспаривает их условий — пусть никто не отрицает наше право и нашу обязанность рассматривать вопросы существа дела при голосовании. Ведь сами отцы-основатели стремились к этому».
После выступления сенатор Арлен Спектер сгреб меня в объятия и признался, что никогда прежде не слышал убедительных аргументов в пользу использования идеологии в качестве критерия оценки кандидата в Верховный суд. Спектер был умеренным республиканцем из Пенсильвании и позже сыграл ключевую роль при голосовании в судебном комитете. Реакция Спектера была первым свидетельством того, что я могу добиться некоторого успеха, устанавливая основные правила слушаний. Когда два новоизбранных южных демократа встали на мою сторону в споре, я был уже почти уверен, что нашел поддержку там, где это действительно имело значение, — в Сенате Соединенных Штатов.
Речь в зале заседаний касалась только конституционных прерогатив Сената; я упомянул судью Борка лишь вскользь и только для того, чтобы отметить его выдвижение. Но пока мы работали над установлением этого конституционного маркера, сотрудники комитета уже готовили информационные материалы с судебными заключениями Роберта Борка и его научными статьями. После многих лет работы в академических институтах и в качестве судьи он оставил после себя огромный бумажный след, который вел прямо к его основным убеждениям и судебной философии. Он не стеснялся выставлять свои взгляды на всеобщее обозрение. Я засел за книги, и мы начали серию встреч с потрясающе умными учеными-конституционалистами, либералами и консерваторами, которые помогали мне анализировать академические и судебные взгляды Борка. Я не тратил время на выяснение того, как битва с Борком повлияет на мои шансы в президентской гонке, но чем больше я узнавал о судье, тем сильнее убеждался, что его нужно держать подальше от Верховного суда.
Изучение судебной и конституционной философии Роберта Борка дало мне возможность пересмотреть мои собственные представления об основах американской демократии. Я обнаружил, что у нас с судьей Борком совершенно разные взгляды на сферу применения и значение Конституции Соединенных Штатов, и я помню момент, когда мне это стало совершенно ясно. Мы беседовали с несколькими учеными и мыслителями-правоведами на боковом крыльце Станции, и тут профессор юридического факультета Университета Дьюка Крис Шредер сказал нечто, что привлекло мое внимание. Он прочел о Борке все и был восхищен его аргументами. Шредер не считал, что Борк зашел так далеко, как радикалы из чикагской школы, которые считали, что суд 1930-х годов был прав, отменив законодательство «Нового курса» Рузвельта и почти полностью исключив правительство из свободного рынка. «Он полагает, что пока Конгресс действует в своей сфере, он может противостоять рынку». Но Борк разделял основную концепцию Конституции чикагской школы и поддерживал узкую роль судьи в толковании законов страны. Согласно линии мышления Борка, единственный инструмент, с которым судьи должны работать при определении того, «что такое закон», — это намерения законодателей, которые написали закон.
Я спросил Шредера о взглядах Борка: «Каждый законодательный акт — это просто договор или сделка, заключенная народными представителями в определенный момент времени, и, как и деловой договор, должен быть прочитан буквально?»
«Верно».
«Значит, согласно Борку, Конституция и закон о гражданских правах 1965 года ничем не отличаются, скажем, от законопроекта об общественных работах? В них нет оживляющего духа?»
«Все гораздо фундаментальнее, — пояснил Шредер. — Индивидуальный выбор защищен, потому что человеческие цели и стремления считаются по существу субъективными и произвольными. Цитируя Борка, „нет принципиального способа предпочесть какую-либо заявленную человеческую ценность какой-либо другой“». По мнению Борка, добавил Шредер, судья не имеет права делать субъективный выбор относительно того, какие человеческие ценности заслуживают защиты от власти большинства.
