«А как сюда вписываются понятия порицания предрассудков или приоритета человеческого достоинства?» — спросил я.
«А они и не вписываются, если не включены в конкретную ссылку в статуте
[69] или Конституции, а если нет, то права просто не могут быть реализованы судами. Дискриминационные предрассудки, враждебность по отношению к иммигрантам, терпимость к инакомыслию, сострадание к жертвам нищеты — все это произвольно, на паритетных началах».
Затем Шредер процитировал статью Борка в журнале Indiana Law Review, в которой судья утверждает, что нет твердых юридических оснований для того, чтобы отдать предпочтение праву мужа и жены использовать контрацепцию перед правом энергетической компании свободно загрязнять окружающую среду. «Наблюдатель должен быть в состоянии сказать, — продолжил Шредер мысль Борка, — справедливо ли вывод судьи вытекает из посылок, данных авторитетным внешним источником, и не является ли он просто вопросом вкуса и мнения».
«В общем, — подвел я итог, — у Борка и его друзей есть только два варианта для судьи, когда он решает дело: внешние источники, которые являются буквальными словами статута или Конституции, с одной стороны, и его предрассудки — с другой. И он должен выбирать только первый».
В ответ Шредер развил мою мысль: «И все внешние источники в конечном счете сведены ровно к одному типу. Завещания, договоры, уставы и конституции — в основе своей одно и то же».
К тому времени как у меня состоялся этот разговор с профессором права, я уже глубоко погрузился в чтение Борка, но этот разговор высветил суть моего дискомфорта по поводу судебной философии кандидата. «Конституция Борка, — сказал я, — это в сущности договор, который следует толковать узко, — ни больше ни меньше. В ней нет духа; это не отражение надежд и чаяний американского народа».
Роберт Борк был человеком емкого и острого ума, но мне начинало казаться, что он попал в ловушку собственной интеллектуальной игры. Я не считал, как многие либеральные группы, что Борк ведет единоличный крестовый поход, направленный на подавление индивидуальных прав и свобод. На мой взгляд, философия Борка об ограниченной роли судьи была настолько продуктом интеллектуально последовательной и абсолютно академической конструкции, что вывела его на странные и механистические позиции, которые на практике отбросили бы назад права и свободы. Например, я знал, что Борк внес свой вклад в Фонд планирования семьи. Я пришел к выводу, что Борк, вероятно, лично был сторонником выбора, но он был интеллектуально честен, говоря, по сути: я буду голосовать за кандидата — сторонника выбора, чтобы проголосовать за закон, разрешающий женщинам делать аборты. Но я не могу найти это право, четко прописанное в Конституции, поэтому в своей роли судьи я не могу защищать его только потому, что лично считаю его достойным защиты.
На некоторых наших встречах в Станции консервативный ученый-юрист Филип Курланд излагал логику и доводы, которые скрепляли аргументацию Борка. Курланд уважал взгляды Борка и мог подробно передать их, поскольку общался с судьей лично. Часть утверждений Борка выражает законную озабоченность: если вы позволите девяти избранникам, назначенным на всю жизнь, устанавливать планку, то что мешает им просто самостоятельно составить перечень основных прав? Борк сомневался, что существует фундаментальное право, которое превосходит право общества через своих избранных должностных лиц определять набор ценностей страны, — если только это право не записано особо в Конституции.
Это законный академический аргумент, но Льюис Пауэлл, которого Борк собирался сменить, подчеркнул, что за почти 200 лет суд никогда не выходил далеко за пределы интересов общества и редко не оправдывал доверие страны. «Мы должны верить в суд», — сказал Пауэлл. Я действительно считал Роберта Борка человеком честным и здравомыслящим, и мне было грустно, что он мало доверял своим лучшим инстинктам. Частью работы судьи является использование собственной мудрости, интеллекта и сострадания. Даже Феликс Франкфуртер, чья юриспруденция почти всегда подчинялась воле политического большинства, заявил: «Полагать, что определенного судебного решения можно было бы избежать… значит предполагать, что наиболее важным аспектом конституционного судопроизводства является функция неодушевленных машин, а не судей».
Франкфуртер, как и почти все судьи, служившие в суде, и как большинство самих отцов-основателей, считал, что существуют фундаментальные права, которые заслуживают защиты судов, независимо от того, были ли они конкретно перечислены в Конституции. И именно в этом месте я непримиримо расходился с судьей Борком. Я тоже верил, что существуют естественные права, которые предшествуют любым письменным политическим или юридическим документам; мы обладаем этими правами просто потому, что мы дети Божьи. «Мы считаем эти истины самоочевидными, — писали авторы нашей Декларации независимости. — Считаем, что все люди созданы равными, что Создатель наделил их определенными неотчуждаемыми Правами, среди которых Жизнь, Свобода и стремление к Счастью. Что для обеспечения этих прав среди людей учреждаются правительства, получающие свою справедливую власть с согласия управляемых». Для меня это была центральная сияющая идея, которая освещает путь нашей демократии и определяет отношения между отдельными гражданами и правительством. Я считал, что если бы не было Конституции, люди все равно имели бы право жениться на ком хотят. Мы по-прежнему имели бы право видеть наше биологическое потомство, право говорить и право исповедовать религию. Судья Борк, однако, полагал, что у нас есть права, потому что нам их дает Конституция — причем неохотно. Как судья он не признавал основных прав человека за пределами того, что прописано в Конституции.
Этот спор возвращал нас к самым истокам. Джеймс Мэдисон, которого более чем кого-либо можно назвать отцом Конституции, подразумевал, что она должна расширяться за счет индивидуальных прав и свобод. И он волновался, что Билль о правах может фактически сузить свободу, что, если создатели перечислят определенные права, те, которые не названы, окажутся недоступными для граждан. Девятая поправка должна была решить эту проблему: «Перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание других прав или пренебрежение этими правами, сохраняемыми народом».
Когда Верховный суд впервые изложил свои конституционные аргументы об основополагающем праве на неприкосновенность частной жизни в деле «Грисволд против Коннектикута» в 1965 году, судья Артур Голдберг написал: «Утверждать, что право, столь фундаментальное и глубоко укоренившееся в нашем обществе, как право на частную жизнь в браке, может быть нарушено, потому что это право не гарантировано многословно первыми восемью поправками к Конституции, значит игнорировать Девятую поправку и не придавать ей абсолютно никакого значения… Девятая поправка свидетельствует о вере авторов Конституции в существование основных прав, которые прямо не перечислены в первых восьми поправках, и об их намерении не считать перечень включенных в нее прав исчерпывающим».
Но рассуждения Голдберга были основаны именно на том виде судебной логики, который беспокоил Борка. Для Борка Девятая поправка была расплывчатой и заманчивой формулировкой, которая заманивала судей туда, куда им идти не следовало. Он решил, что Девятая поправка полезна судьям не более, чем водяная клякса на странице, и поэтому ее следует игнорировать.
