Но оценка законности отданного приказа — сложный процесс, он зависит от возможности получить и обдумать необходимую для оценки информацию, от юридической подготовки исполнителя, его способности правильно истолковать приказ в свете действующих законов. Поэтому в законодательстве большинства стран принято ключевое требование, что незаконность приказа должна быть явной. При этом незаконность приказа должны осознавать оба — и начальник, и исполнитель. Это и есть признак заведомости.
В реальной практике наличие всех условий заведомости — вещь редкая. Поэтому разъяснения этой статьи законов очень скудны, и руководствоваться ими бесполезно. Говорится, что «преступным является, например, приказ о казни мирных жителей». Но даже и в этих примерах очевидность не является абсолютной — различие между мирным жителем и боевиком во многих типах вооруженных конфликтов проблематично.
Таким образом, ни законы, ни уставы не могут дать формального ответа на вопрос, что является приоритетом — приказ или необходимость соблюдать закон. Преступность или законность действия «человека в форме» не являются сущностями, которые участники коллизии видят одинаково, как нечто данное объективно. Это каждый раз есть явление, «сотканное» множеством условий и отношений. Как правило, достаточно подробный и тем более юридический анализ ситуаций проводится фактически по завершении событий, а в момент получения и исполнения приказа такой возможности нет.
Даже новый строевой Устав Вооруженных сил РФ, введенный в действие 1 июня 2006 г., оставляет нерешенным вопрос об ответственности за исполнение преступных приказов. Один из разработчиков Устава генерал-майор Александр Моисеенко сделал такое заявление: «Приоритет отдается приказам, и ответственность за преступные приказы должен нести только командир. Подчиненный обязан исполнить приказ, а если он считает его незаконным, то имеет право после его выполнения обжаловать действия командира в суде» [41].
Это — единственно возможный способ разрешения несоизмеримости ценностей и противоречия между необходимостью выполнять приказы и невозможностью в большинстве случаев моментально оценить его законность. Эта оценка переносится в более адекватные для нее условия. Тем самым снижается социальная цена ошибки, которую вполне может совершить представитель власти, по сравнению с ошибкой индивида.
Для нашей проблемы типичной коллизией может быть нападение сотрудника милиции на гражданина, более или менее грубое. Оно может быть немотивированным («преступным»), а может иметь целью задержание подозреваемого в совершении преступления. Строго говоря, совершая задержание, в том числе с применением насилия, сотрудник милиции всегда исходит из презумпции невиновности. Высокая вероятность ошибки заложена в «программу» действий этой части правоохранительной системы. Задержали по ошибке — и выпустили.
Если ошибся и допустил грубость сотрудник милиции, на него может быть наложено дисциплинарное взыскание, а в случае превышения полномочий — и возбуждено уголовное дело. Если же индивид, ссылаясь на совет министра, «окажет сопротивление» и уйдет от разбирательства, то на свободе, возможно, останется именно преступник.
Следовательно, в момент конфликта между представителем власти и гражданином право оценки законности действий абсолютно и однозначно отдается именно представителю власти. Законопослушный гражданин обязан подчиниться и не сопротивляться — это и есть монополия государства на насилие.
[13]
В этом пункте Р. Нургалиев совершил фундаментальную ошибку, которая является результатом многолетнего гипостазирования концепции преступной власти и преступных приказов. Ошибочная установка широко распространена в сознании населения, военнослужащих и, как видим, даже в высшем эшелоне власти. Это создает риск тяжелых конфликтов, снижает дееспособность вооруженных сил и укрепляет мотивацию к девиантному поведению. Это — угроза для России.
Склонность к гипостазированию нисколько не изжита. Нас эта опасность подстерегает постоянно. Используя понятие, обозначающее явление, мы часто забываем, что понятие — инструмент, отсекающий от реального содержания явления множество черт. Неявное знание и здравый смысл позволяют быстро «разворачивать» в уме это содержание, но очень часто этого не делают — впадают в гипостазирование.
Некогерентность. Рациональному мышлению присуща связность, внутренняя непротиворечивость умозаключений. Утверждения, высказанные на языке несоизмеримых понятий и с провалами в логике, некогерентны (incoherent).
Рассмотрим структуру простых логических построений. Аристотель называл их энтимемами (риторическими силлогизмами) — неполно выраженными рассуждениями, пропущенные элементы которых подразумеваются.
Данные (Д)____________________ Квалификация (К)____________________ Заключение (3)
Поскольку (Г)____________________ Оговорки (О)
Ведь (П)
В популярной книге А. Моля читаем: «Аргументация определяется как движение мысли от принятых исходных данных (Д) через посредство основания, гарантии (Г) к некоторому тезису, составляющему заключение (3)». Подкрепление (П) служит для усиления «гарантии» и содержит обычно хорошо известные факты или надежные аналогии. Квалификация (К) служит количественной мерой заключения (типа «в 9 случаях из 10»). Оговорки (О) очерчивают условия, при которых справедливо заключение («если только не…») [22].
Аргументация ответственных выводов намного сложнее, в них требуется, например, отдельно обосновывать и выбор данных, и надежность гарантии, и методы квалификации. Что же мы наблюдаем в процессе реформы? Из аргументации были полностью исключены подкрепления, оговорки и квалификации.
Вот пример рассуждений, которыми обосновывали приватизацию торговли:
Д: в государственных магазинах нет продуктов;
Г: в частных магазинах США изобилие продуктов;
3: если приватизируем магазины, у нас наступит изобилие.
Достаточно ввести в этот силлогизм оговорку: «В частных магазинах США изобилие товаров, если только дело не в уровне производства и ценовых ограничениях», как становится очевидной несостоятельность самой гарантии: в США полки магазинов ломятся не потому, что магазины частные, а потому, что цена ограничивает покупательную способность существенной части населения.
С 1990 г. меня неоднократно привлекали к экспертизе законопроектов. Ознакомление с ними нередко вызывало шок. Вот проект Закона о предпринимательстве (1990 г.). Он подготовлен научно-промышленной группой депутатов, стоят подписи академиков. И совершенно несовместимые с реальностью и друг с другом утверждения.
Вот одно из них: «В нашем обществе отсутствует инновационная активность!» Не может существовать такого общества. Инновационная активность — свойство каждого человека. Да и сами же авторы тут же утверждают, что советская экономика в основном работала на оборону, но в этой сфере инновационный потенциал СССР был безусловно исключительно высок. Значит, в важной своей части наша экономика была высоко инновационной.
