В основе действия права лежат принципиальность судей и “законодательство… вытекающее из приверженности сообщества некоей базовой политической морали”
{86}. Разрешение вопросов права (или “принципа”) предоставлено судьям, политических вопросов – органам исполнительной и законодательной власти. Судья ведет поистине титаническую работу, отыскивая наилучшее соответствие нормы, которую он в итоге формулирует и применяет для разрешения конкретного дела, общему своду правил, правовой политике и достаточным основаниям. Поэтому английское общее право в отсутствие писаной конституции, по словам Дворкина, основывается “не только на конкретных нормах, принятых в соответствии со сложившейся социальной практикой, но и на принципах, обеспечивающих наилучшее моральное оправдание этих норм”
{87}.
В этом смысле, вероятно, верховенство права (как и демократия) хорошо само по себе. Но оно хорошо еще и тем, что имеет благоприятные материальные последствия. Мало кому приходит в голову возражать против тезиса: верховенство права (особенно когда оно ограничивает “видимую руку” государства) способствует экономическому развитию. По мнению Дугласа С. Норта, “неспособность обществ обеспечить действенное и недорогое исполнение договорных обязательств выступает главным источником и исторического застоя, и нынешней отсталости”
{88}. Обеспечение исполнения обязательств третьей стороной необходимо для преодоления нежелания агентов негосударственного сектора участвовать в поэтапных экономических операциях (особенно если этапы разнесены географически и во времени). Исполнение обязательств по договору могут обеспечивать такие агенты негосударственного сектора, как биржи, кредитные учреждения и арбитры. Однако, как правило, “обеспечение исполнения обязательств третьей стороной означает… становление государства как способной к принуждению силы, могущей регулировать имущественные права и обеспечивать возможность принудительного исполнения договоров”
{89}.
Проблема в том, что государство может злоупотреблять своими полномочиями, а значит, его нужно сдерживать. Авнер Грейф из Стэнфорда полагает, что если государственные институты, ответственные за обеспечение исполнения обязательств, раскрывают данные о местоположении и размере собственности частного лица, то правительство или его представители могут испытать искушение присвоить собственность полностью или частично
{90}. Если государства не связаны правом, надежнее оказываются негосударственные институты, обеспечивающие исполнение обязательств, например, действовавшее в XI веке в бассейне Средиземного моря сообщество магрибских купцов, построенное на основе общей религии (иудаизма) и родственных связей, или почти вездесущая шотландская диаспора в XVIII веке, или южноазиатские торговцы в Восточной Африке. Подобные сети действуют сейчас во многих регионах (вспомним о китайских деловых сообществах вне Китая). Недостаток, который роднит их со средневековыми гильдиями, – это стремление огородиться от чужих, образовывать монополии, препятствующие конкуренции и снижающие экономическую эффективность. Вот почему негосударственное обеспечение исполнения обязательств по мере развития и усложнения экономики, как правило, уступает место государственному. Однако этот процесс зависит от удерживания государства от вмешательства в сферу частной собственности. Это главная функция верховенства права применительно к экономике. Имущественные права первичнее прав человека.
Право, экономика и история
Тезис Андрея Шлейфера и его соавторов, гласящий, что система общего права англоязычных стран лучше всего справляется с обеспечением исполнения обязательств и сдерживания государства, оказал сильное влияние на юридическую и экономическую литературу. С ней не сравнится ни римско-французская система гражданского права, ни германская, ни скандинавская (не говоря уже о незападных). Почему общее право было и остается полезнее для экономики? В статье 1997 года Ла Порта, Лопес-де-Силанес, Шлейфер и Вишни указывали, что общее право лучше защищает инвесторов и кредиторов. Убеждаясь в этом, люди охотнее инвестируют в чужой бизнес и дают взаймы. Высокий уровень финансового посредничества, как правило, коррелирует с быстрым темпом экономического развития
{91}.
Указанные выше (и другие) ученые показали, что в странах, воспринявших общее право,
1. Инвестиции защищены лучше, а компаниям обеспечен лучший доступ к акционерному капиталу, нежели в странах континентального права (об этом можно судить, например, по более развитым фондовым рынкам, большему количеству действующих юридических лиц и более широкому первоначальному размещению акций на рынке)
{92};
2. Сторонние инвестиции надежнее защищены по сравнению с внутренними (в государствах, воспринявших французское гражданское право – наоборот)
{93};
3. Новым компаниям проще выйти на рынок (исходя из объема процедур, времени и затрат, необходимых на открытие бизнеса
{94}
[12]);
4. Суды подходят к разрешению дел менее формалистически и, следовательно, разбирают их эффективнее (судя, например, по периоду времени, необходимому для выселения арендатора-неплательщика и взысканию долга после того, как чек оказался необеспеченным)
{95};
