Согласно данной позиции проценты, уплачиваемые по займам с участием в прибыли (profit-participating loan), признаются дивидендами, поскольку они дают право на участие в прибыли, особенно если условия такого займа еще и обеспечивают право на часть имущества, распределяемого при ликвидации
[758]. С другой стороны, специальное исключение долговых инструментов дает основания считать, что никакой доход по ним вообще не может подпадать под определение дивидендов. Все это может создать проблемы квалификации, если внутреннее законодательство страны-источника содержит нормы, трактующие понятие «дивиденды» максимально широко; соответственно, к ним применяется налогообложение у источника. В связи с этим стоит отметить характерные правила трактовки процентов и дивидендов в Великобритании, согласно которым «распределением» (distribution) могут считаться проценты, выплачиваемые «сверх разумной коммерческой прибыли», проценты, уплачиваемые по облигациям с участием в прибыли, конвертируемым нотам, долговым обязательствам, привязанным к акциям (stapled securities), а также некоторые долгосрочные долговые инструменты, возникающие между взаимозависимыми лицами
[759]. Стандартное определение дивидендов в МК ОЭСР явным образом не включает, но и не исключает ни один из указанных выше примеров из квалификации их в качестве дивидендов, что порождает неопределенность. В связи с этим правильнее было бы специально перечислить соответствующие инструменты непосредственно в тексте п. 3 ст. 10. Кроме того, в ст. 11 («Проценты») необходима оговорка о том, что ее действие не распространяется на долговые требования, подпадающие под ст. 10
[760].
5.9.4. Проценты
В отличие от дивидендов, определения терминов «проценты» и «роялти» в налоговых соглашениях не зависят от национального права. Под процентами в ст. 11 МК ОЭСР понимаются доходы от долговых обязательств, исключая проценты в форме неустойки за просрочку платежа. Определение сформулировано достаточно широко и затрагивает значительное количество возможных ситуаций, однако оно не всегда включает доходы от новых финансовых инструментов последних десятилетий. Такие инструменты, по сути долговые, могут не быть долговым обязательством в традиционном смысле, а потому доход по ним формально не подпадает под определение процентов. Например, своп и контракты на приобретение валюты могут быть структурированы таким образом, чтобы произвести эквивалент процентных или иных платежей. Налоговое законодательство государств также изменяется, чтобы учесть новые финансовые продукты, и налоговые правила значительно усложняются. В результате трактовка платежей, приравниваемых к процентным, серьезно варьируется в связи с национальными правилами и в итоге будет зависеть от налоговой политики государств
[761].
Общая структура ст. 11 МК ОЭСР следует структуре ст. 10 «Дивиденды». В п. 1 ст. 11 говорится, что проценты, возникающие в одном государстве и уплачиваемые резиденту другого государства, могут облагаться налогом в том, другом государстве. По п. 2 ст. 11 государство-источник имеет ограниченные права по взиманию налога. Налогообложение процентов у источника предусматривается только на брутто-основе, поскольку налоговая ставка применяется к валовой сумме процентного платежа. Как и в случае дивидендов, государство-источник может облагать налогом проценты, а значит, если налог не установлен внутренним законодательством, то он не применяется, даже если соглашение устанавливает некую ставку налога.
Согласно МК ОЭСР размер ставки налога у источника – не выше 10 %. В МК ООН графа для процентной ставки пуста: этот вопрос отдан на усмотрение сторон. Обычно по внутреннему законодательству ставки налога у источника на проценты варьируются от 10 до 30 %, причем повышенные ставки характерны для развивающихся стран. В большинстве налоговых соглашений ставка налога снижается до 0 %, реже – до 10 % (характерно для развивающихся стран). В ходе переговоров о ставках налогов у источника вполне предсказуемо, что индустриально развитые страны вынуждают развивающиеся страны и страны с переходной экономикой снижать налоговые ставки или полностью их отменять, в основном в части процентов и роялти.
Главный аргумент, обосновывающий нежелательность установления ставок налогов в отношении брутто-сумм выплачиваемых доходов, выглядит вполне разумным: такие налоги могут превышать саму прибыльность операций, учитывая, например, что проценты могут платиться финансовому учреждению, которое само привлекает долговой капитал и прибыль которого рассчитывается как процентная маржа. В итоге государство-источник проигрывает, поскольку размер цены услуги (в данном случае ставка процентов), выставляемой заемщику в стране-источнике, будет увеличен получателем доходов таким образом, чтобы фактически переложить бремя несения налога на покупателя (это известно как внесение в контракты механизма gross-up). Однако даже несмотря на то что механизм gross-up приводит к относительному удорожанию импорта капитала и технологий, тем не менее он увеличивает поступления в государственную казну, поэтому установление нулевых ставок налогов у источника менее целесообразно. Другой аргумент, обосновывающий взимание налога у источника как минимум в размере 10 %, – возможность иностранного финансового посредника произвести налоговый зачет или вычет налога у источника, удерживаемого по налоговому соглашению.
Ричард Ванн
[762] приводит иллюстрирующий данную проблему пример. Если налоговое соглашение предусматривает ставку налога у источника на проценты в размере 10 % от валовой суммы процентного платежа, то иностранные банки, желающие дать кредит резидентам данной страны, смогут лишь с трудом заработать прибыль. Так, если стоимость заемного капитала для банка равна 9 % годовых, а процентная ставка по выданному кредиту равна 10 % годовых и сумма кредита равна 1000 долларов, то сумма заработанных процентов до налогообложения у источника равна 100 долларам, а прибыль – 10 долларам (100 – 90 = 10). Однако сумма иностранного налога будет также равна 10 долларам, что подтверждает предположение о невозможности заработать прибыль. В итоге банк вынужден увеличить процентную ставку по кредиту таким образом, чтобы после удержания иностранного налога все же заработать прибыль
[763]. На практике банк может применить правила об иностранном налоговом зачете, однако даже из простого числового примера очевидно, что сумма национального налога, исчисленного с прибыли от других операций банка, может оказаться недостаточной для зачета, если внутреннее законодательство не разрешает банку использовать избыточный иностранный налог для зачета против налога, исчисленного с национальной налоговой базы, особенно если сумма доходов от международных операций банка значительна.
