ANR не действовала в рамках обычной деятельности независимого агента.
На основе этих аргументов ITAT постановил, что сингапурская компания создала постоянное представительство через зависимого агента ANR согласно п. 1, 8 и 9 ст. 5 налогового соглашения между Индией и Сингапуром.
Из дела Rolls Royce следует, что даже если у агента нет формальных полномочий согласовывать условия контрактов, но при этом агент фактически занимается согласованием, то суд может признать, что такие полномочия существуют.
Иллюстрирует этот тезис голландское дело
[1142], в котором возникло агентское постоянное представительство. Швейцарская компания Gut Trader заключила с нидерландской компанией агентский договор, который не содержал формальных полномочий заключать контракты. Однако, как установил суд, агент обсуждал положения и условия контрактов с покупателями. Поэтому суд согласился с налоговыми органами в том, что фактические полномочия, даже юридически не оформленные, создают агентское постоянное представительство.
Другое характерное нидерландское дело – Air Conditioner Consultant
[1143]. Швейцарская домицилированная компания специализировалась на консультационных услугах в области кондиционирования зданий и хранения хладоматериалов. Компания могла вести бизнес только за пределами Швейцарии (как условие освобождения от местных налогов). Ей владел налоговый резидент Нидерландов, директорами были три резидента Швейцарии. Все документы и бухгалтерские книги компании хранились в офисе одного из трех директоров, причем данный офис служил регистрационным адресом еще для 200 других компаний. За фактическую деятельность компании отвечал только нидерландский акционер, который оказывал консультации от имени компании, а директора просто хранили документы и выставляли счета клиентам. Нидерландские налоговые органы пришли к выводу о том, что в Нидерландах находится зависимый агент, который ведет бизнес компании в Нидерландах, хоть и не имея на то формальных полномочий. Позже суд признал, что нидерландский акционер имел и регулярно использовал фактические полномочия заключать контракты от имени компании.
Еще одно интересное дело TVM Ltd. v. CIT
[1144] касалось создания постоянного представительства в следующей ситуации. TVM Limited – телевещательная компания и налоговый резидент Маврикия. Индийская компания TVI была назначена агентом для получения заказов на размещение рекламы (т. е. фактически она продавала временные интервалы эфирного времени под телерекламу). TVI была также уполномочена получать выручку от продаж и перечислять ее TVM Ltd. Формально договор между компаниями не содержал полномочий TVI заключать контракты, согласовывать их условия или получать заказы от имени TVM Ltd. Однако Ведомство предварительных согласований, рассматривая дело, обнаружило, что компания TVI обычно согласует контракты от имени TVM Ltd., а последняя молчаливо (без возражений) принимает эти заказы. Потому ведомство постановило, что TVM образовала агентское постоянное представительство в Индии, действуя через TVI, которая фактически обладала полномочиями заключать контракты и заключала их.
● Значение слов «обычно пользуется полномочиями»
Полномочия агента считаются действительными, только если он обычно пользуется ими (habitually excercised) в иностранном государстве. Насколько это так, определяют коммерческие реалии каждой ситуации. Лицо, уполномоченное согласовывать все детали контракта способом, который юридически обязывает предприятие, может быть рассмотрено как воспользовавшееся полномочием на заключение контрактов в данном государстве, даже если сам контракт (документ) подписан другим лицом в стране местонахождения предприятия и сам агент не имеет полномочий на подписание контракта. Вышесказанное не означает, что лицо, просто присутствующее на переговорах в данном государстве между предприятием и клиентом, имеет полномочия заключать контракты, но участие в переговорах может оказаться важным при определении фактических функций такого лица
[1145].
Насколько можно считать, что агент «обычно пользуется полномочиями» заключать контракты, зависит от характера контрактов и особенностей бизнеса принципала. В любом случае такая деятельность должна быть значительной, а не эпизодической. Тем не менее, по мнению авторов Комментария к МК ОЭСР, установить четкий количественный тест невозможно
[1146]. В общем и целом для создания постоянного представительства необходимо, чтобы выполнялись все положения п. 5 ст. 5 МК ОЭСР, но не одно лишь полномочие на заключение контрактов.
В итальянском судебном решении № 8488
[1147] Верховный суд Италии исследовал характер отношений между швейцарской компанией и итальянским физическим лицом, которое получило доверенность и вместе с ней полномочия подписывать контракты. Итальянский налоговый орган решил, что созданы отношения зависимого агента. Верховный суд подтвердил вывод налогового органа, поскольку сама выдача доверенности уже свидетельствует о соответствующих полномочиях и необязательно направлять специальные инструкции для каждого подписания контракта.
● Юридическая независимость агента
Как сказано в п. 6 ст. 5 МК ОЭСР, если предприятие работает в другой стране через брокера, комиссионера или иного агента с независимым статусом, оно не может облагаться налогом в отношении таких операций, если агент действует в рамках своей обычной деятельности. В этом случае деятельность агента образует самостоятельное предприятие, отличное от бизнеса иностранного предприятия. Чтобы деятельность агента не создала постоянное представительство для иностранного принципала, необходимо соблюдение следующих условий:
Агент юридически и экономически независим от предприятия.
Агент действует в рамках своего обычного (повседневного) бизнеса, даже когда работает в пользу иностранного предприятия.
Степень юридической зависимости агента от представляемой им компании определяется объемом юридических обязательств агента по отношению к ней и степенью контроля принципала над действиями агента. Так, если агент получает детальные инструкции или обширно контролируется предприятием, такое лицо не может считаться юридически независимым от предприятия. Надо отметить, что юридическая зависимость неравнозначна ситуации акционерного контроля материнского предприятия над дочерним предприятием: это не имеет отношения к вопросу квалификации дочернего предприятия как зависимого агента материнской компании, что соответствует п. 7 ст. 5 МК. Полномасштабный контроль возможен и без акционерного участия в капитале другой компании. Поэтому дочерняя компания может не быть признана зависимым агентом материнской компании на основании тех же правил, которые применимы к независимым компаниям.
