Следующий вопрос, связанный с толкованием термина «подготовительная и вспомогательная деятельность», – квалификация деятельности по согласованию существенных условий контрактов сотрудниками представительского офиса. Этот вопрос Чехия и Словакия заявили в качестве оговорок к Комментарию к ст. 5 МК ОЭСР
[1161]. Страны специально указали в оговорках, что если предприятие создало в стране представительский офис и его сотрудники значительно вовлекаются в переговоры по согласованию условий контрактов на импорт товаров или услуг в эту страну, то такой офис в большинстве случаев не подпадает под исключения п. 4 ст. 5 МК ОЭСР.
Если сотрудники офиса определяют существенные условия контрактов (тип товара, его количество, качество, сроки и условия доставки), что предусмотрено их должностными обязанностями, это считается значительным вовлечением в согласование условий контрактов. Такая работа относится к основной и неотъемлемой, а не подготовительной и вспомогательной деятельности иностранного предприятия. Именно поэтому рабочая группа в Измененных предложениях
[1162] предложила включить в Комментарий к ст. 5 положения о том, что вышеописанная деятельность не подпадает под п. 4, даже если сотрудники не имеют юридически оформленных полномочий заключать контракты от имени работодателя; следовательно, в данной ситуации образуется постоянное представительство, если деятельность соответствует п. 1 ст. 5. В Комментарий к МК ОЭСР предложено внести изменения, подтверждающие, что деятельность сотрудников представительских офисов, которые активно участвуют в согласовании важных условий контрактов на поставку товаров в это государство (например, выбирают типы, качество и количество товаров), даже если у них нет формальных полномочий заключать контракты от имени работодателя, обычно образует постоянное представительство, поскольку данная деятельность не подпадает под исключения п. 4 ст. 5 МК ОЭСР.
● Закупочная деятельность и сбор информации
Согласно параграфу d п. 5 ст. 5 МК ОЭСР, постоянное представительство не образуется, если место деятельности содержится только для закупки товаров или сбора информации (the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of purchasing goods or merchandise or of collecting information, for the enterprise).
К. Фогель пишет
[1163], что данное правило появилось в МК, чтобы устранить барьеры для международной торговли товарами. Оно непосредственно связано с п. 5 ст. 7 МК ОЭСР, согласно которому никакая прибыль не может быть отнесена к постоянному представительству исключительно по причине закупки таким представительством товаров для предприятия. Если деятельность постоянного места бизнеса ограничена только закупками, то оно не считается постоянным представительством.
Судебные дела различных стран поддерживают это правило.
Рассмотрим дело Columbia Sportswear Company v. DDIT. Американская компания Columbia Sportswear разрабатывала инновационные решения для производства одежды. В Индии был создан представительский офис для закупки материалов из Бангладеш, Египта и Индии. Полный перечень функций представительства:
– идентификация поставщиков;
– проверка данных о затратах на производство;
– управление закупками материалов;
– мерчандайзинг;
– контроль качества;
– административная поддержка (финансы, управление персоналом и информационные системы);
– рекомендации о выборе поставщика материалов;
– загрузка информации о ценах на материалы во внутреннюю систему управления материалами.
На территории Индии не происходило продаж, а расходы представительства оплачивались из головного офиса в США. Поэтому компания заявляла, что деятельность представительства подготовительная и вспомогательная и что оно является кост-центром. Ведомство предварительных согласований (AAR) утверждало, что основа деятельности самой Columbia Sporstswear – закупки, а представительство занимается частью основной деятельности компании в Индии. Далее сообщалось, что компания получает прибыль в результате не одних лишь продаж, а всех функций предприятия в целом, включая дизайн, закупки, контроль качества и т. д.
Что касается исключения в отношении закупочной деятельности, предусмотренного в параграфе d п. 3 ст. 5 налогового соглашения с США, AAR постановило, что перечень видов деятельности представительства не ограничивается исключительно закупкой товаров, потому что в него входят и другие функции: контроль качества, отбор поставщиков, проверка продукции на соответствие требованиям экологических и прочих стандартов и т. д. Следовательно, исключение неприменимо, данное место деятельности – постоянное представительство.
Однако большинство функций представительства действительно относилось к закупкам, поэтому представляется, что решение AAR в деле Columbia Sportswear неправильное. Следовало применить положения параграфа d п. 4 ст. 5 и исключить данную деятельность из категории постоянного представительства в Индии, как это было справедливо сделано в другом индийском деле – ADIT v. M. Fabrikant & Sons Ltd.
[1164] Компания – налоговый резидент США, торгующая ограненными алмазами, открыла представительский офис в Индии для закупки сырья. Характер работы представительства в судебном решении описан так:
– Офис компании в США направлял в представительство по электронной почте информацию о технических характеристиках требуемой продукции (количество и размеры алмазов, количество карат, ориентировочная закупочная цена).
– Затем представительство получало оферты – котировки цен и количества продукции от индийских поставщиков.
– После предварительной инспекции алмазов и проверки соответствия их требованиям по качеству представительство согласовывало цену закупки.
– Далее алмазы сортировались, для чего на постоянную работу наняли 63 профессиональных сортировщика.
– Затем алмазы упаковывали, груз скрепляли печатью и отправляли в таможенную службу в Индии, где происходила экспортная очистка продукции и отгрузка в адрес головного офиса в США.
По мнению налоговых органов, рассматриваемая деятельность составляет постоянное представительство, а исключение, предусмотренное параграфом d п. 3 ст. 5, не применяется. Функции представительства не ограничивались лишь закупкой алмазов от имени головного офиса в США, но включали прочие виды деятельности (обсуждение цены, сортировку, таможенную очистку, упаковку). Апелляционный трибунал по подоходному налогу (ITAT) решил, что эти функции представительства соответствуют обычной закупочной функции юридического лица, которая включает согласование цены, сортировку, упаковку и т. д. Кроме того, сортировка, очистка, упаковка и пр. происходили в основном до, а не после самой покупки. Потому ITAT применил параграф d п. 4 ст. 5 налогового соглашения между США и Индией и исключил образование постоянного представительства.
