Однако к части решения суда, которая относится к возникновению виртуального постоянного представительства, возникает больше всего вопросов. По утверждению налоговых органов, аргумент о виртуальном постоянном представительстве базировался на двух доводах:
во-первых, DPL продавала товары через веб-сайт, специально предназначенный для испанского рынка;
во-вторых, DESA специально наняла сотрудников, которые занимались переводом и локализацией контента сайта и его администрированием в Испании. Кроме того, DESA владела доменным именем в испанской зоне. es.
На этих основаниях суд решил, что DPL имеет достаточный нексус для возникновения постоянного представительства, хотя других признаков физического присутствия в Испании (сервер, собственный персонал) не имелось. По мнению суда, человеческое участие (human intervention) со стороны нерезидента – необязательный признак для образования виртуального постоянного представительства, но даже если оставить в стороне этот аргумент, тем не менее под человеческим участием суд понимает работу сотрудников DESA, занимающихся веб-сайтом.
Суд также отверг ссылку защиты на положения параграфа 2 п. 42 Комментария к ст. 5 МК ОЭСР, который прямо указывает на то, что веб-сайт сам по себе не может создать постоянное представительство, поскольку он не вещь и поэтому не может быть физическим местом деятельности, особенно если учесть, что сервер также не находился на территории Испании.
В дальнейшем почти такие же выводы были сделаны в другом испанском судебном деле Honda Spain
[1185]. Его факты и обстоятельства аналогичны делу Dell Spain. В 1999 г. в результате реструктуризации дочерняя компания Honda, ранее выполнявшая дистрибьюторские функции, сменила вид деятельности и стала оказывать услуги. Был подписан договор оказания услуг с Honda France, предусматривающий выплату вознаграждения на условиях «издержки плюс». Honda France была координационным центром по импорту и дистрибуции товаров Honda Motors (Japan) во Франции, Испании и Италии. Налоговые органы Испании, исследовав превращение компании в сервис-провайдера, указали, что образовано постоянное представительство, и обосновали это так:
– Деятельность компании фактически осталась прежней, поскольку после 1999 г. не изменилось количество персонала, т. е. функции и активы остались такими же; изменились лишь юридические условия договоров с дилерами.
– Хотя испанская компания не имела полномочий заключать контракты, а также участвовать в коммерческих переговорах от имени или в интересах Honda France, на практике после направления ценового предложения дилеру от Honda Spain дальнейших переговоров и не требовалось, поскольку эти условия уже считались согласованными со стороны Honda France.
– До 1999 г. дистрибьюторская сеть принадлежала Honda Spain, которая обладала ресурсами и знаниями о том, как построить такую сеть и управлять ею. После изменения бизнес-модели оказалось, что Honda Spain перевела (безвозмездно) дилерскую сеть Honda France. Испанская компания продолжала развивать эту сеть, но уже в пользу Honda France, которая подписывала дилерские договоры.
– Перевод дистрибьюторских функций во Францию привел не к увеличению количества сотрудников Honda France, а, наоборот, к уменьшению.
– Для обслуживания испанских операций Honda France открыла несколько счетов в испанских банках, однако управляли счетами сотрудники Honda Spain.
– Руководящие сотрудники обеих компаний были одними и теми же лицами.
В итоге налоговые органы заключили, что функции, которые Honda Spain выполняла в пользу Honda France с использованием персонала местной компании, в целом совпадали с функциями, которые бы выполнял дистрибьютор полного цикла. Деятельность в Испании представляла собой целостную систему взаимосвязанных и скоординированных операций, свойственных дистрибьюторской деятельности. Эти функции включали в себя продвижение товара, закупку, поставку, администрирование, сбор платежей, управление отношениями с клиентами, гарантийное обслуживание, послепродажное обслуживание, управление нематериальными активами и т. д. Суд согласился с выводами налоговых органов о том, что в Испании возникло постоянное представительство Honda France, причем сразу по двум основаниям: исходя из наличия отношений зависимого агента, а также из того факта, что испанская компания фактически была постоянным местом деятельности Honda France, так как находилась под ее контролем.
В индийском деле Rolls Royce Plc.
[1186] рассматривались следующие факты и обстоятельства. Британская компания Rolls Royce Plc. занималась внешнеторговыми поставками авиационных двигателей и запчастей к ним в адрес авиапроизводителей в Индии, в частности M/s. Hindustan Aeronautics Limited (HAL) и Вооруженных сил Индии. При этом индийская дочерняя компания Rolls Royce India Ltd. (RRIL) значительно вовлекалась в поставки, маркетинг и продажу товаров индийским покупателям. Налоговые органы посчитали, что вся прибыль от внешнеторговых контрактов, полученных самой Rolls Royce Plc., должна облагаться налогом в Индии согласно ст. 7 налогового соглашения между Индией и Великобританией. В суде рассматривались два вопроса: 1) считается ли постоянное представительство образованным в Индии, 2) если да, то какая часть прибыли от внешнеторговых контрактов подлежит налогообложению в Индии.
На первый вопрос суд дал утвердительный ответ, поскольку индийская дочерняя компания вовлекалась в обсуждение существенных условий контрактов и в деятельность по маркетингу товаров от имени Rolls Royce Plc., хотя сами контракты подписывались за пределами Индии. Основанием послужил п. 4 ст. 5 налогового соглашения между Индией и Великобританией, поскольку RRIL имела полномочия заключать контракты от имени Rolls Royce Plc. Апелляционный трибунал изучил протоколы переговоров, заседаний и встреч с индийским покупателем, из которых следовало, что индийские сотрудники обсуждали статус поставок товаров и график начала переговоров по новому контракту, причем контракт обсуждали только сотрудники RRIL. Вынося вердикт, ITAT сообщил: утверждение истца о том, что RRIL – лишь формальное представительство, неприемлемо ввиду фактов, подтвержденных многочисленными документами и перепиской. Суд посчитал, что RRIL в Индии создает постоянное представительство, по следующим причинам:
– RRIL находится в распоряжении Rolls Royce Plc. и других компаний группы в Индии; это место, через которое они вели деятельность;
– деятельность постоянного места (маркетинг, обсуждение условий контрактов и продажа товаров) не подготовительная или вспомогательная, а основная; это виртуальное продолжение, или проекция коммерческого сегмента бизнеса, ориентированного на покупателя, – проекция, отвечающая за продажи товаров всей группы компаний;
