Однако частная собственность не исчезла. В городах сохранялась значительная частная собственность на ресурсы. А когда снова начало расти значение торговли между городами, которая велась на большие расстояния, выросло значение и имущественного права. Элементы римского права сохранились в общем праве, которое сложилось в Британии, и в гражданском праве, развившемся в континентальной Европе. Многие принципы римского права были напрямую импортированы во французское гражданское право благодаря Кодексу Наполеона 1804 года. Так что, хотя экономические свободы, связанные с частной собственностью, начали развиваться, пусть и с перерывами, еще в античные времена, постепенное распространение и кодификация этих свобод продолжались даже в самых современных обществах Запада вплоть до XIX века. По замечанию Демсеца, после окончания эпохи Средневековья «возобновилось движение от статуса к контракту и от коллективной собственности к частной». Как уже отмечалось выше, имущественные права бывшим рабам и женщинам были предоставлены только в середине XIX столетия.
Здесь следует отметить, что в начале XIX века правовая защита распространилась на собственность, особенно тесно связанную с инновациями. Были разработаны патенты, авторское право и торговые марки, защищающие интеллектуальную собственность (хотя и с разным успехом). Закладывая основания для этого сдвига, в 1623 году Британия первой стала выпускать достаточное количество патентов и предоставлять защиту от посягательств на «проекты новых изобретений», правда, за относительно высокие взносы. Патентный закон в США обеспечивал менее дорогостоящую защиту, и в результате число патентных заявок резко выросло. (В XIX веке Британия изменила свою систему, сделав патенты такими же доступными, как и в Америке, однако так и не достигла сопоставимого уровня.) Французская патентная система была создана Революцией в 1791 году. Глядя на эти даты, можно было бы с некоторым основанием предположить, что именно патенты были ключом — волшебным заклинанием — к инновационности XIX века. Но экономическая наука не дает достаточного подтверждения этого тезиса. В действительности, значительная часть интеллектуальной собственности остается у собственника безо всякой поддержки со стороны правовой системы. Многие из постоянно проводимых усовершенствований в товарах, продаваемых компанией, или методах их производства попросту находятся вне поля зрения конкурентов. Как сказали бы экономисты из числа последователей Хайека, львиная доля детальных знаний недоступна тем, кто «не посвящен», то есть она сохраняется только у тех, кто достаточно погружен в эти знания, чтобы понимать их. Даже если компании-конкуренту легко скопировать новый метод производства, принадлежащий другой компании, первая может испугаться того, что постройка аналогичного оборудования, необходимого для конкуренции, может свести на нет всю прибыль или значительную ее часть, так что издержки не будут покрыты, а потому и инвестировать в это производство нет смысла. В кинопроизводстве большая часть прибыли зарабатывается за первые две недели, а остальная — в течение года, так что имитация может добиться успеха, но не в ущерб первопроходцу. Даже когда новая книга или пьеса хорошо стартует, другому издательству или театру редко удается сымитировать или улучшить их настолько, чтобы можно было превзойти исходное произведение и его преимущества — его репутацию, славу, связанные с ним слухи. Когда инноватор уверен, что может поставить довольно низкую цену, чтобы можно было отпугнуть потенциальных хищников и при этом сохранить прибыль, потери, связанные с присвоением его инновации другими, бывают не столь большими, чтобы отвратить его от стремления создавать инновации.
Несмотря на эти преимущества, требования, заставляющие государство обеспечивать защиту прав собственности и другие услуги, привели к возникновению органов власти и полномочий, аналогов которым не существовало в Средние века и в меркантилистскую эпоху. Монархии и феодальные бароны, защищавшие простолюдинов друг от друга, не защищали их от государственной власти. Однако в Англии, Шотландии и колониальной Америке эта власть стала встречать отпор, когда простолюдины начали настаивать на «правах по отношению к королю» («rights against the king»), а также на правах по отношению друг к другу.
Понятие прав против короля впервые было публично провозглашено в Великой хартии вольностей, выпущенной при английском короле Иоанне в 1215 году, подтвержденной в 1297 году, а затем воспроизведенной в статуте 1354 года. Короли должны были править по закону и обычаю — эта концепция стала зародышем конституционного правления. Однако эти великие принципы постоянно попирались. (Они не помешали Вильгельму II обложить налогом слабых в политическом отношении и бедных в экономическом отношении крестьян, которых пытался защитить разгневанный Робин Гуд.) На практике положения хартии начали исполняться только после противостояния 1660-х годов между королями дома Стюартов и парламентом, кульминацией которой стали Славная революция 1688 года и Билль о правах 1689 года. В последнем окончательно отменялись такие прерогативы короля, как приостановка действия законов, введение налогов без одобрения парламента, вмешательство в судебные дела. «Право страны» было приравнено к «надлежащей правовой процедуре», а надлежащая процедура означала, что никто не мог лишаться свободы или собственности без соответствующего судебного постановления
[72].
Считалось, что конституционное развитие привело в Британии, а позже и в других странах к установлению верховенства закона. Защита компаний, а также домохозяйств от конфискации, проводимой силами короны, или от новых указов, благодаря которым фавориты обогащались за счет остальных, могла стать для предпринимателей и инвесторов сигналом, что Британия и другие похожие страны стали безопасными для предпринимательства в целом и для инноваций в частности. Статья о контрактах в конституции США 1787 года считается отражением принципа верховенства закона, в равной мере применяемого и к сильным, и к слабым. Она стала преградой, защищающей от действий государства, предпринимаемых в интересах политически сильных за счет политически слабых.
Однако высказывались и определенные сомнения относительно того, что введение новых прав в 1689 году могло привести к таким уж радикальным последствиям. Представление о том, что «править должен закон», а власти должны быть «слугами закона», было знакомо еще в Древней Греции, во времена Аристотеля, а еще раньше — в иудейском праве. Тот факт, что после 1689 года прошло чуть ли не столетие, прежде чем начался взрывной рост инноваций, свидетельствует о том, что введение конституции не было причиной, достаточной для резкого изменения хода истории, и не могло само по себе открыть путь для интенсивных инноваций. Размытость некоторых элементов концепции «верховенства закона» (всякое ли изменение в налоговом кодексе несправедливо? А если налог взимается с политических противников?) указывает на то, что к защите свобод от властей нужно относиться с определенным скепсисом.
