В судебной практике особые трудности вызывало выяснение условий, при наличии которых сведение должно считаться таким, что его сохранение в тайне от других правительств «необходимо для блага Германской империи или одного из государств союза». Только 12 мая 1884 года имперский суд пояснил, что наряду с сообщением государственной тайны в прямом смысле этого понятия, п. 92 cт. 1 Уложения 1870 года предусматривает передачу иностранному государству и таких сведений, «таинственность которых является относительною», то есть требуется лишь того, что данное сведение не было известно иностранному правительству, а потому подлежало сохранению от него в тайне. Причем для состава преступления была совершенно безразлична степень известности и распространенности этих сведений в самой Германии.
Таким образом, Германский имперский суд ввел понятие «относительной таинственности сведений», что дало властям возможность расправляться с неугодными журналистами и печатными изданиями, виновность которых не вмещалась в рамки закона. Закон от 3 июля 1893 года запретил передачу другому лицу «документов, рисунков или иных предметов, содержание в тайне коих требуется интересами государства». Позднее, в германском законе 1914 года под военными секретами подразумеваются письменные документы, которые понимаются не в техническом смысле, а в смысле вообще бумаг: «чертежи, а также различные предметы и сведения, сохранение коих в тайне необходимо в интересах государственной обороны». Так как данное определение полностью не разъяснило вопрос, военная тайна определялась понятиями, выработанными германской судебной практикой, которая относила к военной тайне все сведения военного характера, которые были неизвестны до этого времени иностранному государству. При этом для понятия военного секрета не имела значения степень публичности и распространенности сведений в пределах Германии. Такое толкование военной тайны давало возможность привлекать к ответственности довольно широкий круг авторов, считавших, что они излагают в своих публикациях уже известные сведения, сообщавшиеся в прессе.
В отличие от германского закона в Российском уголовном уложении 1903 года говорилось, что сведения, опубликованные или сделавшиеся «общенародно известными», уже не имеют значения для внешней безопасности страны, так как не могут считаться секретными.
Однако в европейском обществе, в том числе среди военных, существовало мнение, что, во-первых, нет таких сведений государственного или военного характера, которые бы при известных условиях не имели значения для иностранного государства, и, во-вторых, что нет такого секрета, который являлся бы абсолютной тайной. Это мнение сформулировал французский военный министр Шарль Фрейсине, выступая на известном процессе капитана Альфреда Дрейфуса. Он сказал: «Вряд ли можно говорить серьезно о военных секретах в мирное время. Да этих секретов, строго говоря, не существует. Мобилизация? Как у нас, так равно и у наших соседей она производится в кругу собственной территории. Когда вы замечаете, что в какой-либо местности, не насчитывающей двух или трех тысяч жителей, проведено семь или восемь железнодорожных параллельных путей, находятся провиантские магазины и депо, становится совершенно ясно, что это и есть пункт сосредоточения войск… Однако бывают случаи, когда сохранение секрета может принести огромную пользу, например, в период переформирования и перевооружения армии. Если секрет нового орудия или ружья будет тщательно сохранен только на время изготовления их на заводах, то указанное обстоятельство может на целый год или, по крайней мере, на полгода обусловить перевес нашей боевой готовности над противной стороной, но по окончании перевооружения скрывать принятые новые образцы является делом абсолютно невозможным».
Французский закон от 18 апреля 1886 года, устанавливавший наказание за разглашение военной тайны, значительно шире очертил объект преступления, чем германский закон 1870 года. Он запретил открывать, сообщать или разглашать «в целом или частях планы, рукописи или секретные документы, имеющие значение для защиты страны или внешней безопасности государства» (п. 1 ст. 1). То есть по закону секретным характером должны обладать только документы и для состава преступления вовсе не требуется, чтобы все сведения носили характер тайны.
Приблизительно того же признака при определении военной тайны придерживался Закон США от 3 марта 1911 года, который запретил собирание, получение и сообщение иностранному правительству «сведений, относящихся к государственной обороне, знание коих виновному по закону не вменено». Кроме того, американцы сформулировали понятие «запрещенных мест», за посещение которых карались те, «кто с целью получения сведений, относящихся к государственной обороне, знание коих ему по закону не вменено, выйдет на какое-либо судно или в адмиралтейство, морскую станцию, форт, батарею, минную станцию, арсенал, лагерь, здание, канцелярию или военное другое место, имеющее отношение к государственной обороне».
Приведенные нормы законодательств XIX и начала XX века говорят о том, что, во-первых, определение военной тайны давалось в общих чертах. Во-вторых, что формальный признак тайны допустим лишь в случаях, когда ответственность за ее нарушение обусловливалась прямым умыслом. В-третьих, что оценка характера сведений зависела от того, оглашаются ли они внутри своей страны или сообщались иностранному государству. В-четвертых, что если в первых законодательных актах объектом преступления за разглашение военной тайны являлось должностное лицо, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, то в законах, принятых на рубеже XIX–XX веков, допускается привлечение к ответственности любого лица, даже при обнародовании сведений, опубликованных или сделавшиеся «общенародно известными», но которые были ранее неизвестны иностранному государству. Таким образом, для состава преступления не требовалось, чтобы все сведения носили характер тайны.
В течение XX века законодательство о военной тайне претерпело эволюцию. Ныне во всех странах данный институт является существенным элементом правовой системы, обеспечивая защиту интересов безопасности государства в сфере обмена информацией. В России вопрос баланса права общества на информацию и необходимости сохранения государственной тайны, частью которой является тайна военная, до конца не урегулирован. Об этом свидетельствует недавняя история осуждения военных журналистов Григория Пасько и Александра Никитина за разглашение сведений, составляющих военную тайну.
В Российской Федерации ограничение доступа к государственной тайне является изъятием из общего конституционного принципа, изложенного в ч. 4 ст. 29 Конституции, согласно которой «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом». Закон РФ «О государственной тайне» 1993 года допускает ограничение данного права, что, согласно Конституции, должно быть обусловлено интересами защиты обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55). Субъектом преступления по статье 283 «Разглашение государственной тайны» УК РФ является лицо, которому государственная тайна «была доверена или стала известна по службе или работе». Эта же статья Уголовного кодекса РФ допускает привлечение к ответственности любого лица, обнародовавшего «закрытые» сведения.
