Личная ответственность, по крайней мере, задает правильные стимулы в одном направлении: судьям бы не захотелось освобождать тех обвиняемых, которых они считают наиболее опасными. К сожалению, им бы не захотелось освобождать вообще никого из обвиняемых. Поэтому я предлагаю еще и противоположный стимул в виде поощрения судей деньгами за каждого выпущенного обвиняемого.
Станут ли судьи выпускать на свободу больше (или меньше) обвиняемых, чем выпускают сегодня, будет зависеть от размера поощрения, которое может быть скорректировано с учетом пожеланий законодательной власти. Преимущество моего предложения заключается не только во влиянии на количество обвиняемых, выпускаемых под залог, но и в его влиянии на то, каких обвиняемых отпускают под залог. Независимо от того, выступаем ли мы за освобождение 1% или 99%, мы согласны с тем, что эти 1% или 99% не должны выбираться случайно. Мы хотим, чтобы судьи сосредоточили все свое внимание на потенциальных издержках своих решений, а личная ответственность способствует большей концентрации. Я не призываю проявлять большую строгость или большую снисходительность. Я призываю лишь к тому, чтобы мы признали суть этого компромисса. Второе преимущество моего предложения заключается в том, что оно будет способствовать прозрачности. В ходе дебатов о введении денежного поощрения д ля судей законодатели будут вынуждены занять четкую позицию по основному вопросу, касающемуся безопасности для общества и прав обвиняемого. Вместо того чтобы скрывать свою точку зрения в сложном и внутренне противоречивом законодательстве, им придется вспомнить об избирателях и начать отстаивать определенную позицию, чтобы избиратели затем могли либо принять ее, либо отвергнуть.
Можно возразить, что нам не следует упрощать сложный вопрос, требуя, чтобы законодатели ограничились определенным числом. Я отвечаю, что они уже ограничиваются определенным числом. В существующих сегодня законах уже выбрано определенное значение на шкале между строгостью и мягкостью. Нам просто не говорят, какое именно. Почему сложность вопроса должна служить оправданием для застенчивого умалчивания об уже сделанном выборе?
Мое предложение сделало бы судей более прилежными, а законодателей — более открытыми. Таковы два преимущества моего предложения. Я не вижу в нем никаких серьезных недостатков и потому выступаю за его скорейшее принятие.
Вы покупаете видеозапись — сомнительную, но совершенно законную. Шесть месяцев спустя вступает в силу закон, запрещающий покупку таких видеозаписей. Рьяный прокурор пытается привлечь вас к суду.
В Конституции нет четкого ведения таких процедур. У вас есть фундаментальное право знать о последствиях своих действий в момент их совершения. Поэтому Статьей I вам гарантируется абсолютный иммунитет от преследования постфактум. Любой суд немедленно прекратит дело прокурора.
Вы приобретаете активы, производящие поток дивидендов, которые облагаются налогом в 25%. Через шесть месяцев после этого новый закон повышает ставки налога до 35%. Рьяный чиновник налоговой службы пытается взыскать с вас не уплаченный до конца налог.
Вы обращаетесь в суд по налоговым делам, утверждая, что у вас есть фундаментальное право знать о последствиях своих действий в момент их совершения. Ведь вы купили свой актив, обоснованно ожидая, что дивиденды будут облагаться налогом по ставке 25%, и это все, что вам нужно будет заплатить. Судья сочтет ваши аргументы абсурдными и наложит арест на вашу заработную плату.
Мне бы хотелось понять, в чем разница в этих двух случаях. Могут сказать, что вы приобретали активы, полностью сознавая, что налоговое законодательство время от времени меняется. С другой стороны, вы покупали видеозапись с полным осознанием того, что уголовные законы иногда изменяются. Так что я не уверен, что здесь есть сколько-нибудь значимая разница.
Более тонкое различие состоит в том, что неожиданное увеличение налога производится для пополнения казны, в то время как уголовное преследование постфактум не служит вообще никакой цели.
Новый закон способен удержать от будущих покупок видеозаписей, обещая наказать тех, кто не соблюдает его, в будущем. Сила сдерживания не зависит от того, наказываем ли мы тех, кто не соблюдал его в прошлом.
Но судебное преследование постфактум действительно служит цели предотвратить поведение, которое может стать предметом уголовного законодательства в ближайшем будущем, и, предположительно, государство действительно заинтересовано в сдерживании такого поведения. Те, кто будет принимать закон против определенных видов видеозаписей, предположительно, будут рады увидеть падение объема их продаж еще до принятия самого закона.
Я спросил своего друга, профессора права, может ли он сформулировать тот глубокий философский принцип, который запрещает судебное преследование постфактум, но позволяет налоговым ставкам расти. Он сказал мне, что мой вопрос основывается на ложном допущении: «Вы хотите знать, есть ли разница с точки зрения теории права, но теории права не существует». Он посоветовал мне не тратить попусту время на поиски непротиворечивости в законодательстве.
Как всегда бывает в случае общения с юристами, я проигнорировал его совет. Глубоко в душе я признаю, что предписания Конституции мудры и что в налоговом законодательстве должна присутствовать гибкость. Но я предлагаю всерьез задуматься об источнике этого интуитивного ощущения и задаться вопросом о том, действительно ли это оправдано. Какое бы обоснование мы ни нашли, скорее всего, оно будет иметь значительные последствия для политики. Если мы не найдем ни одного, значит, политические последствия будут еще более значительными.
Иногда мне попадаются статьи, в которых говорится, что система правосудия передает преступников пострадавшим для наказания. Подозреваю, что такая система была бы довольно мягкой. Жертвы часто понимают, что потерянного они уже не вернут, и чувствуют некоторую неловкость от возмездия ради самого возмездия. Их неловкость может быть настолько большой, что преступник не получит даже того наказания, которое не является возмездием в чистом виде: преступника же приговорить к исправительным работам с удержанием заработной платы.
Если это так, то никакого эффекта сдерживания наблюдаться не будет, а преступность вырастет. Но здесь есть рыночное решение. Уверен, что если бы здесь работали рынки, люди стали бы продавать свои права на наказание фирмам с репутацией безжалостных и во всеуслышание говорить о том, что это они сделали. Контракт с фирмой можно было бы сделать нерасторжимым, так чтобы преступники осознавали, что у них нет шансов быть помилованными их жертвой.
Одним из преимуществ такой схемы было бы то, что фирмы, занимающиеся наказанием, имели бы все основания позаботиться о том, чтобы заключенные работали как можно более продуктивно — в конце концов, фирма сама получает то, что производится заключенными. Существующая же система заставляет инвестиционных банкиров работать в тюремной прачечной.
У меня нет уверенности, что эта система правосудия будет лучше нынешней, хотя в силу своей прорыночной позиции отношусь к этой идее с одобрением. Я абсолютно уверен, что если мы принимаем более общее предложение, позволяющее жертвам вершить правосудие, то мы должны также разрешить возможность продажи и покупки прав на исполнение наказания.
