Западные союзники не принимали во внимание того, что им казалось юридическими формальностями, но они уступили и в 1951 году позволили германским судам опираться на немецкие законы. Это означало, что нацистские преступники, обвиняемые в убийстве, могли быть признаны виновными только в том случае, если они нарушили общие положения уголовно-исполнительного кодекса Германии. В соответствии с этим законом срок исковой давности для преступлений с возможным наказанием до 15 лет лишения свободы или меньше, составлял 15 лет с момента совершения преступления, таким образом, никаких обвинений в непредумышленном убийстве не могло быть предъявлено после 1960 года. После долгих дебатов в Бундестаге (парламенте) в 1964–65 гг., 1968–69 гг. и 1978–79 гг. срок исковой давности для убийства неоднократно продлевали, хотя эти меры вовсе не были популярны. Во время одного из таких эмоционально окрашенных обсуждений Гюнтер Диль, пресс-секретарь правительства, назвал людей, которые убивали по приказу, «жертвами нацистской системы» 41. И только в январе 1979 года, когда американский фильм «Холокост» был показан в Германии, большинство немцев смогли понять и признать масштаб и жестокость нацистской эры. Фильм оказал сильное воздействие, значительно превосходящее влияние документальных фильмов и другой просветительской деятельности, и 3 июля 1979 года Бундестаг наконец полностью отменил срок исковой давности для убийства 42. Теоретически привлечение нацистских убийц к уголовной ответственности возможно, пока эти мужчины и женщины живы и можно установить их местоположение.
Статья 211 Уголовного кодекса ФРГ (переформулировка версии 1871 года) определяет убийство, совершенное со злым умыслом, как лишение человека жизни «из жажды крови, для удовлетворения половой потребности, из корысти или прочих низменных побуждений, коварно или жестоко». Изначально наказанием за убийство, совершенное со злым умыслом, являлась смерть. После отмены смертной казни Основным законом 1949 года максимальным наказанием стало пожизненное заключение. Массовое убийство евреев определенно являлось убийством, мотивы которого достойны порицания, и выполнялось оно бесчеловечно, хотя доказать низменные побуждения со стороны конкретных людей было сложно. Мотивы убийц отличались и не всегда были низменными. И что важнее, такое определение убийства не соответствует реалиям Холокоста. «Окончательное решение» еврейского вопроса не было результатом серии отдельных преступлений. Напротив, это было санкционированное государством массовое убийство. Оно было законно в соответствии с судебной практикой нацистского государства.
Попытка наказать за совершение этих преступлений в соответствии со стандартами индивидуальных правонарушений была обречена на неудачу. Холокост был преступлением, которое можно было понять только во всей его полноте. Военные трибуналы союзников признали эту фундаментальную истину и применяли принцип общего умысла, объединяющего в себе как систематическую организованную государством деятельность, так и индивидуальную ответственность. Разграничивать преступников Холокоста, основываясь на предполагаемой мотивации, означало разбить Холокост на серию отдельных, часто разрозненных правонарушений, ни одно из которых не складывается в общую картину преступлений геноцида. Это вело к абсурдным последствиям, например, эсэсовец, который, выполняя свои официальные обязанности на фабрике смерти, убил десятки тысяч человек, высыпая гранулы газа в газовую камеру, получал более мягкое наказание, чем охранник, который по собственной инициативе убил одного заключенного. Это также означало, что на судебных заседаниях, касавшихся обычных дел о случаях насильственной смерти, суды проводили разграничение между преступниками и соучастниками. Подобное разграничение совершенно не подходило для фабрик смерти, поскольку из-за подобной дифференциации некоторым обвиняемым убийство буквально сошло с рук.
Американские суды устанавливали состав преступления на основе объективных обстоятельств. Причины, по которым преступник убил свою жертву – психологический портрет и личные особенности подсудимого, – по большей части не относятся к делу. Более того, все участники убийства виновны в преступлении, независимо от того, сделали ли они выстрел, приведший к смерти, или просто стояли на страже 43. Германская судебная практика, напротив, применяла так называемую «субъективную теорию»: человек, который замышляет преступное действие, является преступником. Если преступный умысел отсутствует или если этот человек совершает действие по поручению другого лица, то он является только соучастником 44. Военный уголовный кодекс от 10 октября 1940 года (который применялся не только к вооруженным силам, но также к членам СС и полицейских отрядов, служивших в России) следовал аналогичным правовым принципам. Статья 47 предусматривала, что ответственность за исполнение приказа, который нарушает уголовный закон, ложится на офицера, который отдал приказ. Подчиненный, который привел приказ в исполнение, подлежит наказанию, только если он умышленно выполнил его или если он знал, что это связано с совершением преступного деяния 45.
И все же часто сложно бывает провести линию между преступником и соучастником. Это затрагивает сложные аспекты мотивации и умысла. Внутреннюю предрасположенность обвиняемых непросто установить 46. Вопрос, действовал ли человек по своей собственной воле или просто помогал другому лицу, сложно решить. Поэтому субъективная теория часто оставляет выявление границы между преступником и соучастником на усмотрение судей, которые сами находятся под влиянием политической и социальной обстановки, в которой они живут. Субъективная теория приводит к судебной практике, основанной на мнении судей, которой не хватает объективного критерия. Это подрывает власть закона.
Разграничение между преступником и соучастником использовалось немецкими судами, чтобы избежать вынесения сурового приговора. Например, при рассмотрении так называемого Badewannenfall (дела об утоплении в ванне) 1940 года Верховному суду Германии пришлось иметь дело с матерью незаконнорожденного ребенка, которая сразу после родов уговорила свою сестру утопить новорожденного в ванне. Земельный суд Трира признал сестру виновной в убийстве, что означало бы смертный приговор, но Верховный суд отложил вынесение судебного решения. Сочувствуя этой женщине и приводя доводы, что настоящей виновницей была мать ребенка, суд постановил, что сестра, будучи исполнителем убийства, совершила это деяние не в своих собственных интересах, а исполняя волю другого лица. Поэтому у нее не было преступного умысла (Täterwille), и соответственно она была просто соучастником, которому должен быть вынесен более мягкий приговор 47.
Не все согласились с этим судебным решением, и в 1956 году Федеральный верховный суд Германии, высший апелляционный суд по гражданским и уголовным делам, прямо и открыто аннулировал его. «Человека, который собственноручно убивает другого человека, следует считать преступником, даже если он совершает это деяние в присутствии или в интересах другого лица» 48. Однако в деле Сташинского 19 октября 1962 года Федеральный верховный суд снова обратился к субъективной теории, и с тех пор она доминировала.
Богдан Сташинский был агентом советской секретной службы, который, по приказу сверху, убил двух русских эмигрантов, проживающих в Федеративной Республике Германия (Bundesrepublik). И хотя Сташинский убил их собственноручно, Федеральный верховный суд постановил, что его следует считать соучастником и приговорил к восьми годам тюремного заключения. Суд пришел к выводу, что, проведя годы под властью советского режима, Сташинский «постоянно подвергался идеологической обработке» в коммунистическом государстве. Он не был заинтересован в смерти своих жертв и совершил убийства не по «собственному умыслу», а будучи «марионеткой» в руках своих начальников. Человек, который соглашается с преступными намерениями государства, попирающего закон, усердно претворяет их в жизнь и заглушает голос совести, заявил суд, является преступником. Однако в определенных обстоятельствах то, что преступные приказы были изданы государством, может смягчить наказание. По мнению суда, те, кто не подчинялся подобным приказам или «выполнял их в силу своей слабости и неспособности выступить против превосходящей силы государства, или те, у кого не хватало смелости сопротивляться и не было сообразительности, чтобы найти выход из этого затруднительного положения», находятся в иной ситуации. Даже если они использовали политические лозунги, чтобы хотя бы на время заглушить голос своей совести, их следует считать соучастниками. Было бы неправильно приравнивать подобных людей к тем, кто планировал эти убийства или к тем, кто выполнял их добровольно. Как полагал суд, в тоталитарном государстве нельзя ожидать от среднестатистического человека сопротивления преступным приказам. Более того, суд прямо ссылался на «Германию под властью национал-социалистов», когда описывал, как некоторые современные государства планировали политические убийства и другие массовые расправы 49.
