Такой подход предполагает наличие дилеммы, стоящей перед нацистскими убийцами, а потому суд считает верным признать их лишь пешками в руках руководства – соучастниками преступлений, что дает право на снисхождение и сравнительно более мягкий приговор. Мы не ошибемся, если предположим, что Федеральный верховный суд был прекрасно осведомлен о пользе такого решения суда и знал, что оно будет работать в интересах нацистских преступников, которым предъявят обвинение в убийстве 50. Действительно, впоследствии суды первой инстанции, как и Федеральный верховный суд, постоянно прибегали к аргументации по делу Сташинского. Адальберт Рюкерл, который долгое время возглавлял ведомство по расследованию в Людвигсбурге, так описывал это: «Не может быть никаких сомнений в том, что склонность судов считать всех, за исключением злостных преступников [убежденных убийц], соучастниками, а не виновниками, является результатом того факта, что в случае признания виновным в убийстве, судам необходимо приговорить их к пожизненному заключению» 51. Или, как один автор иронично охарактеризовал этот процесс: «Германская судебная практика прочно лежит в ванной Сташинского и создает тип преступников, искусственных нацистов, тем самым игнорируя саму реальность» 52. Дело подтвердило большую власть судей, от которых зависело определение различия между преступником и соучастником. Но Федеральный верховный суд не считал это проблемой и даже подчеркивал право судов свободно выносить решение53.
В соответствии с решениями по делу Сташинского, подсудимый мог быть признан преступником, только если он или она были заинтересованы в успешном исходе деяния. В случае обычного убийства эту заинтересованность легко установить, поскольку подобные преступления обычно совершаются из личной мести или ради обогащения. Однако, это сложно доказать в случае со всеми убийствами в нацистском государстве, которые часто совершались большими группами людей. Это привело к абсурдному результату: убийство одного заключенного в концентрационном лагере каралось максимальной мерой наказания за убийство, в то время как за убийство тысяч жертв во время организованных массовых расстрелов судили как за помощь и содействие в совершении убийства. Последствия оказались парадоксальными – чем больше количество жертв, тем мягче наказание 54. Когда Отто Брадфиша, руководителя айнзатцкоманды, судили за убийство, он заявил, что слышал от Гиммлера, что приказ об истреблении евреев исходил лично от Гитлера. В таком случае даже Гиммлера можно было бы считать простым соучастником. Применительно к Холокосту, аргументация по делу Сташинского была близка к тому, чтобы предположить, что существовал лишь один реальный преступник, Адольф Гитлер, который управлял волей 60 миллионов соучастников 55.
Наказать соучастников стало еще сложнее в 1968 году, когда законодательной властью был изменен параграф 50 Уголовного кодекса. Согласно старой версии статей 49 и 50 (теперь статьи 27 и 28) наложение более мягкого наказания за соучастие было произвольным. Якобы для предотвращения вынесения крайне суровых наказаний за незначительные правонарушения, такие как нарушение правил дорожного движения, наложение менее сурового наказания за соучастие было сделано обязательным, если только не было особых отягчающих обстоятельств. Это означало, что за совершение насильственных преступлений соучастники не могли больше получить пожизненное заключение, если только не было доказано, что подсудимый разделял низменные побуждения преступника. Отсутствие таких мотивов меняло обвинение в соучастии в преднамеренном убийстве на соучастие в непредумышленном убийстве, а к тому времени срок исковой давности для непредумышленного убийства закончился. По этим причинам судебное преследование за соучастие в преднамеренном убийстве могло начаться, только если человек действовал с рвением и усердием или при иных особых обстоятельствах 56. Авторы этих изменений в Уголовном кодексе утверждали, что они стремились просто исправить непреднамеренные пробелы в законодательстве, и не имели в виду нацистские преступления. Другие, однако, отмечали, что главным инициатором этой ревизии стал Эдуард Дреер, бывший судья зондергерихт (нем. Sondergericht, специальные нацистские суды, которые действовали вне рамок обычной судебной системы и применяли смертную казнь за малейшие правонарушения). Невзирая на причины этой поправки, она привела к тому, что предъявить обвинение и вынести серьезную меру наказания за жестокие нацистские преступления стало еще сложнее 57.
Прокурор Фриц Бауэр, который играл ведущую роль на Освенцимском процессе, настаивал, чтобы германские суды применяли подход, аналогичный концепции общего умысла. В лагере уничтожения, настаивал он, каждый, независимо от его или ее должности, был частью машины убийства, потому что все знали о задаче этого лагеря 58. Поэтому всех этих людей следует считать активными участниками «окончательного решения» и судить соответственно 59. Разделяя организованное массовое убийство евреев на отдельные деяния, суды искажают реалии Холокоста, который не был просто суммой отдельных событий 60. Однако освенцимский суд не принял эти аргументы, а Федеральный верховный суд открыто отверг их. Пытаясь оправдать дантиста СС Вилли Шатца, Верховный суд утверждал, что работа дантиста для персонала СС в Освенциме не связана с лагерным механизмом уничтожения, и соответственно не делает Шатца соучастником убийства. Даже тот факт, что Шатц регулярно собирал золото, переплавляемое из коронок отравленных газом жертв, не являлось наказуемым правонарушением, поскольку, как утверждал Шатц, он не знал, что тем самым содействует преступному умыслу руководства СС 61. В последующие годы и до рассмотрения в 2011 году дела Демьянюка, охранника на фабрике смерти, другие прокуроры и суды использовали эту аргументацию и также настаивали, что вынесение обвинительного приговора зависит от конкретной роли подсудимого в процессе убийства62.
Начиная с 1950-х гг. большинство судов, занимавшихся рассмотрением дел, связанных с убийствами на Востоке, использовали шаблонный язык, что привело к тому, что подавляющее большинство обвиняемых судили за соучастие. Различие между преступником и сообщником, установленное судом в 1968 году, зависело не от объективных обстоятельств преступления, а от «внутренней предрасположенности» обвиняемого. «Тот, кто совершает деяние по собственной воле, является преступником. Тот, кто действует просто как марионетка или соучастник действия, совершенного другим, является сообщником» 63. Считалось, что политика убийства евреев, «окончательное решение», была разработана Гитлером, Гиммлером, Гейдрихом и их ближайшим окружением. Следовательно, эти люди были виновниками массовых убийств, действовали жестоко и из низменных побуждений, и их следовало считать убийцами, даже если их больше не было в живых. Небольшое количество членов карательных отрядов, которые помимо приказов действовали и по собственной инициативе, проявляя рвение, также рассматривались как убийцы. Их называли «злостными преступниками». На судебных процессах над членами айнзацгрупп 92 % обвиняемых были признаны виновными лишь в соучастии в убийстве 64. Даже командиры этих отрядов часто считались соучастниками, лишь винтиками в машине, управляемой другими. Они подчинялись приказам и действовали не с преступным умыслом, но с покорностью соучастника. Они просто оказывали помощь и содействие в деянии, которое было спланировано и приказано нацистским государством, и поэтому, самое большее, понесли наказание за соучастие в убийстве. Вместо пожизненного заключения за убийство они получали сравнительно короткий тюремный срок за соучастие.
