Дело Демьянюка имело важное значение. Украинский «травник» был признан виновным в соучастии в убийстве без доказательств того, что он был причастен к конкретному убийству. Наоборот, он был признан участником общего преступного умысла, и этого факта оказалось достаточно. Вынесению данного решения способствовал тот факт, что Собибор был лагерем уничтожения в полном смысле слова, но людвигсбургский прокурор Тило Курц заявил в марте 2013 года, что оно применимо как минимум и к фабрике смерти Аушвиц-Биркенау 80. Спустя месяц людвигсбургское ведомство объявило, что оно готовило обвинения против 37 бывших охранников Освенцима 81. 7 мая власти арестовали повара из Освенцима Ганса Липшица, за время службы которого были убиты более 10 тысяч евреев. С помощью цифровых технологий обвинение выстроило модель, которая показывала, что персонал лагеря мог видеть с определенной наблюдательной позиции. Это доказывало, что дымящиеся трубы крематория были видны из кухни. Но чудесам современной технологии не удалось превзойти слабость пожилого возраста. Липшицу было 93 года, и он не мог предстать перед судом из-за слабоумия 82.
В апреле 2015 года 93-летний Оскар Грёнинг, известный как «бухгалтер Освенцима», предстал перед судом в Люнебурге. За два года его службы на фабрике смерти Освенцим было убито около 300 тысяч евреев. Бывший эсэсовец открыто признал, что он отвечал за сбор наличных денег прибывавших евреев. «Нет никакого сомнения, – сказал он судье после того, как было зачитано обвинение, – что я являюсь соучастником с моральной точки зрения. Эту моральную вину я признаю здесь, перед жертвами, с сожалением и смирением». Затем Грёнинг добавил: «Что касается вины перед законом, это вам решать» 83. Грёнинг лично никого не убил, но, опираясь на прецедент Демьянюка, он был признан виновным в соучастии в убийстве и приговорен к четырем годам лишения свободы 15 июля 2015 года 84. Раскаивающийся эсэсовец обжаловал этот приговор, но Федеральный суд отверг апелляцию.
21 сентября 2015 года прокурор земли Шлезвиг-Гольштейн предъявил обвинение 91-летней женщине в соучастии в убийстве в 260 000 случаев. Эта женщина (по германскому закону о неприкосновенности частной жизни ее имя не раскрывалось) служила радисткой коменданта Освенцима с апреля по июль 1944 года. Однако в июле 2016 года ее признали не способной предстать перед судом 85. Бывший эсэсовец Райнхольд Ханнинг предстал перед судом в городе Детмольд в начале 2016 года. Ханнинг служил охранником в Освенциме с 1943 по 1944 г. Он встречал прибывавших на поездах евреев и конвоировал их в газовые камеры. Ханнинга обвинили в соучастии в убийстве по меньшей мере 170 тысяч человек. Он удивил бывших узников и других присутствовавших на заседании, когда со своего инвалидного кресла заявил 29 апреля, что «глубоко раскаивается» в том, что он сделал. «Мне стыдно, что я был свидетелем несправедливости и не предпринял никаких действий, чтобы остановить это» 86. Суд Детмольда огласил обвинительный приговор 17 июня 2016 года и приговорил 94-летнего мужчину к пяти годам лишения свободы.
Количество подобных судебных процессов в будущем, вероятно, будет ограничено. Самым молодым из подозреваемых сейчас далеко за 80 или 90, и немногие из них способны предстать перед судом. Некоторые считают, что подвергая преследованию поваров и бухгалтеров, новые судебные процессы скребут по сусекам. Другие настаивают, что все, кто был частью механизма уничтожения, заслуживают наказания. Они считают это долгом перед жертвами.
В соответствии со статьей 47 Военного уголовного кодекса Германии (Militärstrafgesetzbuch или MStGB), имевшего силу во время Второй мировой войны, подчиненный был обязан выполнить противоправный приказ начальника, если только он не знал, что данный приказ подразумевает общее или военное правонарушение 87. В соответствии с официальным толкованием MStGB, подчиненный больше не обязан исполнять приказ, если он в полной мере осознает, что данный приказ преследует целью совершение преступления. Просто знать, что, исполняя этот приказ, он совершает преступление, было не достаточно 88. На самом деле считалось, что солдат не должен ставить под сомнение правомерность приказов 89. Более того, статьи 52 и 54 Гражданского уголовного кодекса, имевшего силу во времена Третьего рейха (сейчас статьи 34 и 35), гласили, что человек, совершающий преступление с целью предотвратить «опасность жизни, здоровью и свободе», грозящую ему и его близким, является невиновным. Неудивительно, что большое количество обвиняемых нацистских преступников во время послевоенных судов, чтобы подтвердить свою невиновность, ссылались на Befehlsnotstand (противоправный приказ как основание крайней необходимости). Не подчинившись приказам убивать евреев, доказывали они, они бы подвергли риску свою собственную жизнь. Утверждение, что они участвовали в убийстве путем принуждения, также помогало подсудимым справиться с угрызениями совести.
Германская юридическая практика ограничила применение Befehlsnotstand некоторыми условиями. Защита со ссылкой на приказы сверху не действует, кроме случаев непосредственной, а не просто вероятной, опасности для жизни в случае отказа от выполнения приказа. Возможность навлечь на себя простое неудобство, например, понижение в звании или вред карьере, считалось недостаточным для ссылки на Befehlsnotstand в оправдание своих действий. Более того, применительно к Холокосту, заявление признавалось несостоятельным, если человек, о котором шла речь, добровольно вступил в карательный отряд, или если его политическая карьера или поведение доказывали, что он не выступал против убийства невинных, или если он не прилагал усилий, чтобы избежать бесчеловечной обстановки нацистских приемов ведения войны. Согласно постановлению Федерального верховного суда, чем серьезнее было преступление, которое влек за собой приказ, тем активнее человек должен был искать возможности избежать участия в этом преступном деянии 90. Для обоснования доктрины о выполнении приказов сверху было необходимо, чтобы преступный умысел был «вызван страхом перед опасностью для жизни и здоровья». Закон, как заявил суд в 1966 году, не требует «героического самопожертвования», но он ожидает, что человек осознает, что этот противоправный приказ приведет к конфликту с его совестью. Закон оправдает тех, и только тех, кто, оказавшись в условиях необычайно сильного внешнего давления, поддался слабости и совершил противоправное действие, которое при этом вызывало у него внутренний протест 91.
Подчиненный, постановил другой суд в 1970 году, не должен был размышлять о правомерности каждого приказа. Однако существует обязанность подвергать сомнению те приказы, которые в случае приведения в исполнение, «нарушали хорошо известные принципы человеческой общественной жизни и всеми признанные критерии добра и зла». Это заявление ссылается на взгляды немецкого правоведа Густава Радбруха, который в часто цитируемом эссе 1946 года заклеймил нацистское государство как Unrechtsstaat («неправовое государство»). По мнению Радбруха, там, где «даже не пытаются обеспечить справедливость, где равенство, сама суть справедливости, преднамеренно предается действующим законодательством, там закон не просто “несовершенен”, там вообще нет самой природы закона. Когда конфликт между законом и справедливостью достигает невыносимого уровня, возникает “обязанность не повиноваться”» 92. В соответствии с данным обязательством Земельный суд Вупперталя заявил, что подсудимому недостаточно объявить о том, что его учили подчиняться приказам. Доктрина о выполнении приказов сверху не защитит тех, кто решил подчиниться воле другого человека, беспрекословно выполнять приказы фюрера и поэтому забыть о своей совести. Более того, постановил суд, «никто не может ссылаться на падение уважения к человеческой жизни, вызванное бесчинствами национал-социалистических лидеров, для того чтобы оправдать отказ от собственных представлений о том, что правильно» 93.
