Фактологические выводы судов показали, что многие подсудимые убивали импульсивно. За предполагаемым приказом фюрера (Führerbefehl) стояла инициатива людей, которые часто действовали без подробных инструкций сверху и с недостойным рвением. Как отмечала Ханна Арендт в связи с Освенцимским процессом, никто из находившихся у власти никогда «не отдавал приказов подбрасывать младенцев в воздух и стрелять по ним как по мишеням, или швырять их в огонь живыми, или размозжить им головы о стены; не было приказов, чтобы людей затаптывали до смерти, или делали объектами убийственного “спорта”, включая убийства одним ударом по голове» 94.
Доктрина о выполнении приказов сверху как таковая редко принималась судами. Единогласным заключением всех экспертов, которые выступали свидетелями на этих судебных процессах, было то, что им не удалось найти ни одного случая, когда попытка уклониться от убийства или даже проигнорировать приказ начальника об убийстве, привела бы к серьезным последствиям. В свете этих фактов суды могли без промедления отвергнуть оправдание приказами начальника. Они не делали этого, потому что, как считали многие судьи, они не могли опровергнуть утверждение подсудимых, что те искренне боялись за свою жизнь и свободу. Учитывая принцип in dubio pro reo («в случае сомнения – в пользу обвиняемого»), всякие сомнения относительно виновности толкуются в пользу обвиняемого. Поэтому суды довольно легко допускали наличие «предположительно существовавшей» искренней, пусть и ошибочной, веры, что отказ выполнять приказ повлечет серьезный вред. Это было сложно опровергнуть, поэтому прокуроры обычно предъявляли официальное обвинение только тем членам карательных отрядов, чье исполненное ненависти поведение позволяло легко опровергнуть их оправдание о выполнении приказа сверху 95.
Неудивительно, что подобная ситуация привела к ошибкам правосудия. Судьи, которые считали нацистских преступников жертвами репрессивного режима, с легкостью верили, что обвиняемые убивали не из личных убеждений, а из страха за свою жизнь.
Дело 10 членов 316-го полицейского батальона, обвиняемых в участии в массовом расстреле русских евреев, является одним из грубейших примеров подобных прискорбных последствий. Во время совершения массовых убийств этим людям было от 24 до 36 лет. Согласно показаниям экспертов было установлено, что существовала возможность избежать участия в ежедневных убийствах, вызвавшись добровольцем для прохождения специальной подготовки и других подобных заданий, но ни один из подсудимых не воспользовался этой возможностью. Двое из них отказались расстреливать женщин и детей и, насколько известно, наказания за это не последовало. Также отсутствовали доказательства того, что обвиняемые проводили расстрелы под угрозой причинения вреда. Один из обвиняемых посещал SS-Junkerschule (училище для офицеров Ваффен-СС). Чтобы поступить в подобное учебное заведение, кандидаты должны были пройти строгую проверку их политической благонадежности, а обучение нацистской идеологии было важной частью учебного плана. Но даже подобное происхождение, постановил суд, не доказывает, что человек, о котором идет речь, был согласен с массовым убийством евреев. После судебного разбирательства, которое длилось с декабря 1966 г. по 6 июня 1968 г., все подсудимые были оправданы на основании неопровержимой доктрины о выполнении приказа сверху 96.
Врач СС, который принимал участие как минимум в четырех селекциях на платформе Освенцима, также использовал в своих интересах доктрину о выполнении приказа сверху. На освенцимском процессе 1963–65 гг. Франц Лукас был признан виновным в помощи и содействии в совершении убийства как минимум тысячи человек и приговорен в трем годам и трем месяцам тюремного заключения. Суд рассмотрел заявление Лукаса, что он проводил селекции по приказу коменданта Биркенау и во избежание сурового наказания. Лукас, согласно решению суда, был слишком слаб, чтобы отказаться от участия в селекциях для газовых камер и выбрал наиболее легкий путь 97. При рассмотрении апелляции Федеральный суд отверг эту аргументацию и назначил новое слушание. Он постановил, что Освенцимский процесс проигнорировал доказательства, которые указывали на наличие приказов сверху, и особенно свидетельства о дружелюбном отношении Лукаса к заключенным 98.
Когда Лукас вновь предстал перед судом, Земельный суд Франкфурта-на-Майне постановил, что невозможно опровергнуть утверждение Лукаса о страхе за собственную жизнь и выполнении приказа о селекции только по этой причине. В силу сложившихся обстоятельств в данном случае можно было говорить о наличии противоправного приказа как основания крайней необходимости. Поэтому Лукас был оправдан 99.
Некоторые из тех, кто участвовал в «окончательном решении» действительно могли действовать, исходя из ошибочного убеждения, что их жизнь подвергалась опасности. Нам известно, что офицеры иногда выражали подобные опасения. Мы не можем выяснить или даже подсчитать настоящее количество таких случаев, поскольку прокуроры обычно не предъявляли обвинения тем, кто выдвигал убедительные доводы относительно приказов сверху 100. В случаях, когда подсудимые делали подобное заявление, DeutscheJuristentag 1966 года (Съезд немецких юристов, проходивший раз в два года) пришел к выводу, что «есть указания на то, что суды соглашались с ним до сих пор слишком легко». По этой и другим причинам, юристы выразили надежду, что «по крайней мере, в будущем нацистские насильственные преступления будут судить, отдавая должное их тяжести» 101.
В соответствии с уголовно-исполнительным кодексом Германии при вынесении обвинительного приговора судьи должны взвесить отягчающие и смягчающие обстоятельства, включая такие вопросы, как происхождение преступника, причины преступления и поведение осужденного лица после совершения преступления 102. В случае с нацистскими подсудимыми, признанными виновными в насильственных преступлениях, вскоре стало очевидно, что большинство приговоров были чрезвычайно мягкими, с минимальными мерами наказаний, и зачастую не соответствующими серьезности преступления. Судьи прилагали все усилия, чтобы истолковать закон в пользу подсудимых, это отношение отражало настроение немецкого народа, от имени которого они выступали. Нацистских подсудимых считали ответственными в подчинении власти, которую все поддерживали, и это заставило послевоенное германское общество тщательно исследовать свое соучастие в этих преступлениях 103.
Одним из часто принимаемых во внимание смягчающих обстоятельств называлось насквозь пропитанное национал-социалистическими идеями общество, в котором подсудимые выросли и жили. Вне всякого сомнения, преступления, совершенные в квазитоталитарной системе не могут оцениваться так же, как правонарушения, совершенные в государстве под властью закона, Rechtsstaat 104. В то же время, этой разнице долгое время придавали чрезмерное значение. Во время процесса над членами айнзацгруппы суд отметил, что обвиняемые были «детьми своего времени». Они нарушали закон «государства, которое игнорировало справедливость и в то же время провозглашало себя Rechtsstaat. Именно в такой обстановке они превратились в преступников, и в этой связи необходимо учитывать смягчающие обстоятельства» 105.
