Фидуциарная обязанность
Концепция фидуциарной обязанности имеет долгую историю, складываясь на протяжении почти восьми веков в рамках англосаксонского общего права. По сути, фидуциарная обязанность представляет собой комплекс обязанностей, которые проистекают из правовых отношений доверительного характера между двумя или более сторонами, обычно между фидуциаром, или доверительным собственником, и принципалом, или бенефициаром (доверителем). Важнейшие составляющие фидуциарной обязанности – обязанность проявлять заботу и добросовестность при распоряжении доверенным имуществом, а также во всех случаях действовать исключительно ради выгоды и в интересах принципала, соблюдая лояльность этим интересам. Фидуциар не должен ставить собственные интересы выше интересов принципала и, что важно, оказываться в ситуации, когда фидуциарная обязанность по отношению к клиенту вступает в конфликт с такой обязанностью по отношению к кому-либо еще.
Об этом хорошо сказал судья Верховного суда Бенджамин Кардозо в далеком 1928 гг:
Многие формы поведения, допустимые в обыденной жизни для тех, кто действует на расстоянии вытянутой руки [без доверительных отношений], запрещены для тех, кто связан фидуциарным обязательством. Фидуциар придерживается более строгих нравственных норм, нежели этика рынка… Такова вековая незыблемая традиция… Не просто честность, но честность до щепетильности является стандартом поведения… Только тогда поведение фидуциара возвышается над поведением толпы
[156].
Я думаю, тем самым он хотел сказать, что фидуциарная обязанность – наивысшая из известных закону.
Не столько парадоксальный, сколько прискорбный факт, что концепция фидуциарной обязанности гораздо меньше присутствует в нашем обществе сегодня, чем в те времена, когда Стоун и Кардозо высказывали эти глубокие мысли. Как должно быть очевидным для всех образованных граждан, в последние несколько десятилетий баланс между этикой и законом, с одной стороны, и рынками – с другой, был в значительной мере смещен в пользу рынков. Как я люблю повторять, мы перешли от общества, где есть вещи, которые просто нельзя делать, к обществу, где господствует принцип раз все так делают, я тоже буду так делать. Я называю это изменение переходом от морального абсолютизма к моральному релятивизму. Больше всего от такого отхода от традиционных социальных ценностей пострадала деловая этика. Я вряд ли удивлю вас, если скажу, что не рассматриваю указанное изменение как прогресс.
По крайней мере не один я разделяю эту точку зрения. В своей книге «Доверие и честность» (Trust and Honesty), вышедшей в 2006 г., профессор права Бостонского университета Тамар Франкель акцентирует внимание на снижении роли фидуциарной обязанности в нашем обществе. Она выражает серьезную обеспокоенность, которую, я уверен, разделяют многие профессиональные инвесторы, тем, что американская культура в последние десятилетия двигалась в направлении непорядочности, обмана и злоупотребления доверием, которые в результате вылились в глубочайший кризис. Единственный способ выйти из тупика, утверждает Франкель, – «усилить доверие через создание заслуживающих доверия институтов и надежных систем», хотя она с пессимизмом указывает на то, что давление со стороны фондового рынка и пузыри на рынке недвижимости привели к «деградации общественной морали… и вопиющей общепринятой практике злоупотребления доверием»
[157].
По мнению профессора Франкель, «мы уменьшили силу действия нравственных законов… выхолостили регулирование поведения доверенных лиц [фидуциаров]… позволили злоупотреблять законами, требующими честности от фидуциаров… и тем самым распахнули двери для причинения колоссального ущерба нашей общественной и экономической системам» (с. 119). Мы также стали игнорировать критическое различие между концепцией фидуциарной обязанности как таковой и фидуциарными отношениями, которые регулируются договорным правом. Более того, пишет автор, «отход от профессии в пользу бизнеса сопровождался изменением того, как трактуется эта основополагающая концепция» (с. 146). Мы забыли про главный принцип, выраженный еще святыми апостолами Матфеем и Лукой
[158] и повторенный судьей Стоуном: «Никто не может служить двум господам».
Мое основное возражение против морального релятивизма состоит в том, что он снижает значимость и вес тех обязательств, которые мы несем перед обществом, и ставит во главу угла корыстный личный интерес. Да, корыстный личный интерес – мощная сила, но сила, которая должна контролироваться и сдерживаться, если мы хотим защитить интересы всего нашего общества и наших граждан. Недавний кризис, который я как-то назвал «кризисом этических пропорций», наглядно показывает, насколько серьезный ущерб может причинить эта сила, вышедшая из-под контроля.
Причины недавнего кризиса
Причины недавнего кризиса многочисленны и разнообразны. Образно говоря, у краха нашей финансовой системы тысяча отцов: снисходительное отношение к риску наших банкиров и инвестиционных банкиров, державших токсичную смесь низкокачественных ценных бумаг на своих чудовищно левериджированных балансах; либеральный поход к рынкам наших федеральных регуляторов, основанный на их вере в то, что «свободные конкурентные рынки» способны защитить наше общество от любых эксцессов; конгресс, отменивший законодательные нормы, восходящие еще к временам Великой депрессии; «секьюритизация», разорвавшая традиционную связь между заемщиком и кредитором, при которой кредиторы требовали от заемщиков доказательств их кредитоспособности; а также безрассудные финансовые инновации, приведшие к созданию производных финансовых инструментов умопомрачительной сложности с не менее умопомрачительным уровнем риска (таких как кредитные дефолтные свопы) общей стоимостью в десятки триллионов долларов.
Радикальное усиление власти и положения лидеров корпоративной Америки и инвестиционной Америки – один из главных факторов, способствовавших вышеуказанным негативным тенденциям. Сегодня институциональные инвесторы держат 75 % всех акций наших (гигантских) публичных компаний по сравнению с всего 8 % полвека назад. Такой примечательный рост собственности наделил этих институциональных инвесторов, главным образом взаимные фонды (25 % всех акций), частные пенсионные фонды (12 %), государственные пенсионные фонды (9 %), страховые компании (8 %), хеджевые фонды и благотворительные фонды, значительной властью над корпоративной Америкой и влиянием на нее.
Но они не осуществляют свою власть. Фактически агенты инвестиционной Америки не исполняют тех обязанностей, которые они несут перед своими принципалами – конечными собственниками, вложившими значительную часть своего состояния в акции американских компаний, в основном вкладчиками взаимных фондов и участниками пенсионных программ. Реальное положение дел таково, что, несмотря на свою позицию контролирующих акционеров, большинство институциональных инвесторов не принимают никакого участия в работе советов директоров и корпоративном управлении, включая решение таких вопросов, как выбор директоров, вознаграждение корпоративного руководства, фондовые опционы, извещения для голосования по доверенности, дивидендная политика и т. д.
