Как правило, заинтересованная сторона (обычно сторона обвинения – прокурор) ходатайствует перед судом о проведении предварительного слушания, в ходе которого заявляет ходатайство о проведении судебного разбирательства в заочном порядке (п. 4.1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ).
Участие защитника в судебном разбирательстве, проводимом в соответствии с частью пятой статьи 247 УПК РФ, обязательно. Защитник приглашается подсудимым. Подсудимый вправе пригласить несколько защитников. При отсутствии приглашенного подсудимым защитника суд принимает меры по назначению защитника (ч. 6 ст. 247 УПК РФ).
При этом часть 7 той же статьи допускает отмену определения или приговора суда, вынесенных в порядке заочного производства в случае явки обвиняемого, по ходатайству его или его защитника и осуществление судопроизводства по тому же делу заново очным порядком.
Таким образом, принципы римского права, предусматривающие приоритет приглашения защитника сначала самим доверителем, и только при невозможности (при отсутствии доверителя) судом, восприняты современным российским уголовным процессом и сохранены почти без изменений.
По гражданским делам при неизвестности места пребывания ответчика суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика (статья 119 ГПК РФ). При этом в случае рассмотрения дела в отсутствие ответчика, место жительства которого неизвестно, суд на основании статьи 50 ГПК РФ назначает адвоката в качестве представителя ответчика, если ответчик своего представителя не имеет. Такой представитель не вправе признавать иск или обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, не вправе отозвать поданную им апелляционную жалобу (см. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении», Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2012 № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции»).
Таким образом, адвокат, во-первых, не может вступить в дело по своей инициативе, его либо приглашает доверитель, либо назначает следователь или суд; во-вторых, назначенному адвокату, не имеющему специального полномочия от доверителя, не принадлежит право признания иска, признания обстоятельств, на которых основан иск, а также право отказа от поданной апелляционной жалобы.
Эти ограничения вытекают из закона (ст. 54 ГПК РФ): право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. При этом в силу ст. 50 ГПК РФ право обжаловать судебные акты адвокатом, назначенным судом, принадлежит ему в силу закона.
Почти аналогичная ситуация складывается и в уголовном процессе. Адвокат вправе и обязан жаловаться, но он не вправе признавать вину и иным образом содействовать стороне обвинения и суду в доказательстве вины подзащитного и постановлению обвинительного приговора.
Требование приглашения адвоката или назначения его судом неслучайно. Между адвокатом и подзащитным должны сложиться доверительные отношения, так как адвокат в области защиты интересов – это alter egro – заместитель своего доверителя. Суд как альтернативный орган назначения защитника является стороной правосудия, по назначению должной быть беспристрастным и объективным. С этих позиций любое назначение (приглашение) защитника следователем является грубым нарушением древнего принципа адвокатуры. Защитника не может приглашать сторона, имеющая собственный интерес в уголовном деле, противоположный интересу обвиняемого. Советская и российская практика полностью подтвердила верность этого утверждения. В профессиональном обороте юристов-криминалистов известно жаргонное выражение «подментованный адвокат», то есть адвокат, сотрудничающий со следователем или прокурором, действующий в интересах обвинения и против интересов подзащитного. Ситуацию могло бы исправить назначение адвокатов, когда это требуется, только судом из числа кандидатур адвокатов, аккредитованных при суде. Также деятельность назначенных адвокатов подлежит по умолчанию более серьезному контролю и надзору за соблюдением Кодекса профессиональной этики адвоката и закона со стороны адвокатских палат и их Советов.
Приглашение, а не назначение адвоката является также признаком диспозитивности в отношениях защитника и доверителя (адвоката и клиента), когда клиент свободен в выборе адвоката, так же как и адвокат вправе отказаться от сотрудничества с клиентом, если между ними не возникли доверительные отношения. Как и в случае с любым приглашением, оно не обязательно будет принято.
В современной России, обращаясь к адвокату, лицо может рассчитывать на сохранение адвокатской тайны, а именно: конфиденциальным и не подлежащим разглашению третьим лицам, иначе как с согласия клиента, являются сам факт обращения к адвокату, предмет соглашения с адвокатом и поручения клиента, условия соглашения в части оплаты юридической помощи, а также те сведения, которые стали известны адвокату при оказании такой помощи. Разумеется, исключением являются сведения, которые адвокат должен использовать и распространять для исполнения поручения – при составлении иска или жалобы, ведение дела в суде, выступлений и прочего. Спецификой института адвокатской тайны на современном этапе выступает то, что адвокат, которому от доверителя известно, что тот совершил преступление, в котором обвиняется доверитель, или иное преступление, или известны обстоятельства, свидетельствующие о лжи доверителя в суде, о ложности его позиции, не вправе занимать позицию, отличную от доверителя, и признавать вину тогда, когда доверитель ее отрицает.
В римской Республике как такового понятия адвокатской тайны не существовало, предполагалось, что адвокат действует ex fide bona – то есть добросовестно, не во вред доверителю и не в ущерб его интересам. Однако, и это крайне важно понимать, адвокату как юридическому помощнику доверителя наравне с ним запрещалось врать в суде.
Неблагоприятные последствия лжи как доверителя, так и адвоката в виде удовлетворения иска противной стороны ложились на доверителя в виде обязанности двойного исполнения (по имущественным спорам), но обязанности в процессе и правовое положение и доверителя, и адвоката были одинаковыми. Таким образом, римское право не различало статуса доверителя и его адвоката с точки зрения норм поведения, публично сделанных заявлений и требования к их достоверности.
Повторимся, адвокат не должен был ex fide bona врать в суде, покрывая клиента, поддерживая его позицию, если ему было известно, что клиент виновен или неправ.
Умолчание (clam) считалось обманом, мошенничеством (furtum – букв. кража, в том числе тайная кража, кража путем обмана): clam, quod quisque, cum controversiam haberet habiturumve se putaret, fecit – тайным считается то, что сделал кто-либо, хотя о вещи ведется или будет вестись судебный спор.
