Его принципы и институты декларативно свободны от формализма. Оно опирается на взаимное доверие и равноправие – равновесие интересов сторон. Право предполагает своим главным источником волю равноправных сторон договора113.
Современное представление о естественном праве, таким образом, неконкретно и декларативно, так как, во-первых, не бывает абсолютного равенства сторон даже в международных отношениях, во-вторых, в большинстве современных государств доминируют правовые системы позитивного права, в-третьих, воля сторон даже самого лучшего договора не всегда подчинена истине, разуму и условиям природы.
Необходимо отметить, что почти из всех современных представлений о естественном праве выброшена ключевая мысль, которая принадлежала ещё Цицерону, о его (права) нравственном начале.
В Риме естественное право114 – это прежде всего право народов, его понимание было римлянами ещё расширено и сблизилось с возникшим в конце республики представлением о ius naturale. Цицерон первый определил его как требования морали и утверждал, что право покоится на неизменном нравственном сознании и законе, который природа вложила в сердца всем людям (De republica, 3, 22).
Ульпиан считал в некоторых отношениях и право собственности основанным на естественном праве.
«Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur» (D. 41. 1. 1. pr.) – право собственности над некоторыми вещами мы приобретаем по праву народов, которое в силу естественного разума одинаково соблюдается между всеми людьми.
В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы. В 319 г. н. э. последовало новое распоряжение:
«Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem» (C. 8. 52. 2) – авторитет обычая и долговременного применения представляется немалым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон.
При издании этой конституции имелось в виду ограничить местные обычаи (Египта, Сирии, Аравии и других провинций). С другой стороны, конституция выдвигает на вид общие смысл и цели закона – ratio iuris. Его не могут изменять местные пережитки и состояние права, иногда в его первобытной форме.
В Классический период в своих толкованиях старых законов, устанавливая, по существу, новые принципы, римские юристы приурочивали их к старым понятиям и подкрепляли ссылкой на авторитет старых юристов: в этом сказывался присущий римским юристам консерватизм. Но, наряду с этим, в их деятельности, и прежде всего в толковании закона, определенно сказывалось и прогрессивное начало. На место прежнего словесно-грамматического толкования законов и сделок заступает толкование ex voluntate, основанное на отыскании воли закона или сторон. Как говорит Цельз, scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D. 1. 3. 17) – знать законы – это не значит держаться за их слова, но (понимать) их силу и значение (мощь).
Классические юристы не отходили, однако, без нужды от грамматически-словесного толкования. При отсутствии в словах закона или сделки какой-либо двусмысленности недопустимо особо ставить вопрос о воле – quaestio voluntatis.
Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (D. 32. 25. 1) – когда слова не возбуждают никаких разногласий, не следует допускать (постановки) вопроса о воле.
Отходя от старого, строго цивильного права (strictum ius), новое толкование направилось в сторону искания aequum et bonum – справедливого и доброго.
Это новое толкование опиралось на зачатки тогдашней науки. Риторическая теория толкования права к концу республики вошла в систему обучения, достигла зрелости и оказала глубокое влияние на римскую юриспруденцию. Она примыкала к аристотелевской науке и ставила себе целью научить своих учеников возможно логичному толкованию. Риторическая теория энергично протестовала против старого формализма и буквального толкования, из которого проистекало, что высочайшее право – summum ius – становилось глубочайшей несправедливостью – summa iniuria. В спорных случаях теория внушала искать настоящую волю законодателя, выявлять те цели, которые преследовал законодатель (ratio legis, или mens legis), в юридических же сделках – цели, которые ставили себе договаривающиеся стороны (lex contractus).
Очевидно, что как тогда, так и в современных условиях и то, и другое необязательно соответствует моральному (нравственному) закону и условиям природы. Как закон может быть принят вопреки интересам общества, так и договор может иметь противоправные цели, хотя бы его стороны договорились и вполне довольны друг другом и заключённой сделкой.
В связи с этим в Риме развиваются положения, связанные с определением границ осуществления гражданских прав. Эти границы Гай очерчивает в двух текстах. В одном, становясь на точку зрения полноты использования прав, он говорит:
«Nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur» (D. 50. 17. 55) – никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом. Это, собственно, презумпция добросовестности стороны в гражданских правоотношениях.
В другом он указывает, что это осуществление права должно находить границу в собственном разумном интересе управомоченного лица: «Male enim nostro iure uti non debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administration» (Гай. 1. 53) – мы не должны дурно пользоваться своим правом; на этом основании расточителям воспрещается управление их имуществом.
Под изменением первоначального правового положения сторон, например при уступке долга, предполагается, что возражения сторон против таких изменений имеют разумное начало: например, для вступления нового должника на место прежнего (expromissio) требуется согласие кредитора. Это очевидно, так как того требует правовой разум – ratio iuris postulat (C. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.
До времени консульства Цицерона договор так называемого строгого права – stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, все-таки считался договором.
Об этом нам рассказывает сам Цицерон в своих письмах. Его приятель, большой любитель рыбной ловли, хотел купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невод. Обрадованный покупатель уплатил деньги за имение, а на следующий день выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым, потому что претор Аквилий (Аквилий Галл115) еще не ввел иска в защиту от обмана:
