Nondum enium M. Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulas (Cicero, De officiis, 3. 14. 58) – мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана. Цицерон называет Аквилия товарищем и приятелем, так как они оба были преторами в 66 г. до н. э. Это была парная выборная должность в Риме.
Не исключена возможность, что именно эта ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulatur, aliud agitur – одно делается для виду, а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.
В упомянутой книге Цицерон пишет:
Ratio postulat, ne quid insidiose, ne quid simulate, ne quid fallaciter (fiat) (Ibid., 3. 17. 68) – разум требует, чтобы ничего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.
Таким образом, суть Actio doli заключалось в том, что при Цицероне (66 г. до н. э.) претор, в силу предоставленной ему высшей власти (imperium), ввел в эдикт защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предоставления ей иска actio doli:
Verba edicit talia sunt: quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse virebitur, intra annum iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1). Эдикт гласит следующее: «Если что-либо совершено обманно и по этому поводу другой исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года я буду предоставлять иск».
Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т. е. субсидиарно (вспомогательно), б) если со дня совершения обмана прошло не более года, в) по оценке обстоятельств дела – iusta causa, causa cognita.
В современных условиях, хотя выражение «Lex semper intendit quod convenit rationi» – закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму – и провозглашено девизом российского Суда по интеллектуальным правам, указанный суд не вполне соответствует как первоначальному, так и дальнейшему значению этого положения в римском праве, так как сугубо подчинён позитивному праву и в большинстве случаев не способен выйти за пределы закона, руководствуясь своим представлением о смысле закона, его основании, нравственности, законах природы.
С другой стороны, отечественная адвокатура как независимый институт, который, в отличие от суда, ограничен не дозволениями закона, а только его запретами, может и должен при любой возможности выходить за рамки буквы закона, обращаясь к его духу.
По крайней мере, в нашей стране пока сохранён один институт, которому позволено поступать, основываясь на духе законов, их смысле, – это Конституционный суд РФ. При неопределённости в вопросе о соответствии конституции нормы федерального закона, подлежащей применению в конкретном деле, суд общей юрисдикции или арбитражный суд вправе (а по мнению Конституционного суда РФ – обязаны) обратиться в Конституционный суд РФ с соответствующим запросом. Также, если конкретный судья уверен, что закон не соответствует Конституции, он вправе (рискуя!) применить норму Конституции РФ в конкретном деле.
К сожалению, многократно в собственной практике приходилось просить суд как направить запрос в Конституционный суд РФ, так и применить непосредственно конституционные нормы в конкретном деле при очевидной коллизии Конституции и Федерального закона.
В большинстве случаев, к сожалению, судом игнорировалась и первая, и вторая возможность. А тогда (как по делу Буракова С.Н., см. далее), когда суд первой инстанции (Рузский районный суд Московской области) следовал духу Конституции и смыслу конституционной нормы, в суде второй инстанции его справедливое решение было отменено.
В качестве примеров приведу Определения КС РФ от 28.09.2017 № 1855-О/2017 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Буракова Сергея Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями подпункта “а” пункта 4 статьи 18 и пунктом 4 статьи 33 Федерального закона “Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации”»116 и от 27.10.2015 № 2450-О/2015 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Колпакиди Александра Ивановича и Николаева Сергея Васильевича на нарушение их конституционных прав пунктом 3 статьи 1 и статьей 13 Федерального закона “О противодействии экстремистской деятельности”»117.
В первом случае апелляционный суд допустил применение избирательной комиссией по своему усмотрению механизма расчета среднесписочной численности избирателей, не закреплённого в законе, и истолковал сомнения кандидата в пользу органа власти, что противоречит духу закона. Конституционный суд позднее согласился с таким произволом.
Во втором – главный редактор и директор издательства «Алгоритм» были осуждены Басманным районным судом г. Москвы за издание в научных целях юношеского произведения Геббельса, разоблачающего как Геббельса, так и нацизм, притом что Геббельс написал это произведение (роман «Михаэль») в студенческий период, когда он ещё не являлся членом НСДАП и не был знаком с А. Гитлером. Приговор был постановлен просто потому, что все произведения Геббельса в силу нашего закона (вне зависимости от содержания и времени издания) признаются экстремистскими. Например, инструкция по куроводству Гиммлера. Конституционный суд и здесь не нашёл ничего необычного.
Современный молодой адвокат как в России, так и за рубежом (в США, Великобритании, Франции) неизбежно столкнётся с позитивистским произволом судов, так как принятие судебного решения вопреки букве закона, но в соответствии с его духом требует от судьи чрезвычайной смелости и свободы. Такие люди в судебной системе – редкость.
Если в Риме на две должности преторов ежегодно избирали достойных из числа свободных состоятельных граждан, которые могли позволить себе судить по совести и являлись, кроме того, не только судьями, но и политиками, то в современной России и других странах судьи – это звенья и порождение бюрократической машины, которая всегда работает на подчинение, усреднение и борьбу с инакомыслием.
Именно этим вызвано то, что в классический и постклассический периоды Рима, то есть в эпоху принципата, юристы в основном занимались кодификацией того, что было создано до них, а также оформляли законами волю императора. Но как императорами того времени, подлинными, а не титульными, была бюрократия, так это происходит и сейчас.
Поэтому всем вступающим на юридическую стезю необходимо быть готовым к борьбе и, возможно, победе в стремлении к разумности и естественности нашего права.
Выборы и выборность (electio)
Древнеримские юристы говорили: «Electio est intima (interna), libera, et spontanea separate unius rei ab alia, sine compulsione, consistens in animo et voluntate» – выбор есть внутреннее, свободное и добровольное отделение одной вещи от другой без принуждения, и он состоит из намерения и воли.
