Известно, как обходит буржуазия закон о несменяемости своих судей при помощи мелких подтасовок закона, заменой “независимых” и несменяемых следователей – “зависимыми и сменяемыми”, “временно исполняющими обязанности” и т. д., а несменяемых и независимых – путем предложений “добровольно” подать в отставку, угрозой дисциплинарного преследования. Как этими, так и иными путями она фактически делает их в своих руках послушным орудием. Коммуна, наоборот, сделала судей сменяемыми наравне со всеми остальными должностными лицами. В этом уже предвосхищены основные идеи нынешней советской государственной системы, рассматривающей всех до одного должностных лиц как лиц подчиненных прежде всего руководящим органам пролетарской диктатуры. Избираемость судей и затем их сменяемость советами явилась еще одним выражением принципа единства государственной власти Советской республики и еще одним декларативным отрицанием того принципа разделения властей, который, в свою очередь, выставляла и которым также гордилась буржуазная наука.
Наш суд не есть нечто отдельное от государственной власти – вот что говорит этот н. “б”. Наш суд не есть орган, независимый от государственной власти, наш суд есть такой же орган той же единой Советской власти, как и всякий иной орган государственного управления, и поэтому не может быть построен иначе, как на началах зависимости от неё и сменяемости ею.
Впоследствии мы еще будем подробно останавливаться на этом вопросе, когда будем рассматривать оговоренные в законе гарантии против того, чтобы эта сменяемость не вылилась в непосредственное вмешательство…»
Большевистский период, во всяком случае в самом его начале, отрицал принцип разделения властей, вводя вместо него принцип единства организации власти. Вместе с тем большевиками были чётко подмечены все недостатки несменяемости судей, которая в одиночестве никогда не может реализовать свою цель, так как судьи всегда окажутся манипулируемыми со стороны всевластного бюрократического аппарата.
Проблемы обеспечения подлинной независимости судей спустя 25 лет с даты введения «несменяемости» в ст. 121 Конституции РФ 1993 года так и не решены.
В кандидатской диссертации Юлии Макеевой на тему «Конституционный принцип несменяемости судей в Российской Федерации»123 (2017) отмечено, что процедура перевода судей с должности на должность (как «по горизонтали», так и «по вертикали») должна существенно отличаться от процедуры первичного назначения на должность, однако этот вопрос недостаточно урегулирован в действующем конституционно-правовом законодательстве. В своей диссертационной работе Ю. Макеева вынесла на защиту положение, согласно которому конституционный принцип несменяемости судей обеспечен тогда, когда судья наделяется полномочиями на определённый законом срок без процедур перевыборов и переназначения, подлежит переводу «по горизонтали» и «по вертикали» исключительно на началах добровольности и согласованности, а приостановление и прекращение полномочий судьи возможно только по основаниям, изложенным в федеральном законе124. При этом возможны три варианта наделения судей полномочиями: бессрочно; бессрочно, но с указанием предельного возраста пребывания в должности; на определённый в законе срок без процедур перевыборов и переназначения.
С теоретической и практической точек зрения очевидно, что юридические границы принципа «несменяемости», как он существует в современной теории отечественного конституционного права, допускает в равной степени и назначение, и выборы судей.
Какой же механизм лучше?
Попробуем решить эту задачу с позиции защитника – адвоката. Нашу профессию от прокуроров и следователей отличает то, что мы не имеем власти повелевать и утверждать, а действуем в основном силой своего убеждения, и часто только основываясь на том, что сумела добыть сторона обвинения. Возможности защиты и в российской практике, и в зарубежной существенно ниже возможностей стороны обвинения.
Компенсировать это поражение в полномочиях может только суд, обладающий всей полнотой власти. И когда этот самый суд имеет явный или неявный ангажемент стороны обвинения, испытывает к ней симпатии в силу сходной карьеры, общественной позиции, предубеждения, адвокат в суде вынужден бороться не только и не столько с прокурором, а с самим судом. Итоги этой борьбы в явной форме проявляются в мизерном проценте оправдательных приговоров, выносимых в России профессиональными судьями (менее 1 %).
Американская практика подсказывает нам возможные пути решения этой проблемы:
Первый – это действительно выборность судей, которую не надо бояться. В США среди судей отдельных штатов только 24 % назначаются решениями губернаторов с согласия законодателей штата, 43 % судей выбираются на партийных выборах, а 33 % – на непартийных125. И никто не боится политизировать этот вопрос, так как пусть лучше судья будет подотчётен народу, чем неизвестному бюрократу, тайно плетущему свои сети.
Второй – введение стандартов отбора на должности судей и высокого профессионального, репутационного и жизненного ценза.
Кандидат на должность судьи в США должен иметь опыт не менее 10 лет юридической практики (как правило, адвокатской), преподавания права или службы в судебной системе. Заметьте, профессии будущих судей приведены именно в такой последовательности: от свободной профессии адвоката к академическим должностям и до госслужащих на последнем месте.
Кандидат должен иметь и демонстрировать следующие человеческие и профессиональные качества126: цельность – высокие моральные качества и репутация честного, трудолюбивого и усердного человека; профессиональную компетенцию, включая интеллектуальные способности, профессиональные и личные суждения, способность письменно излагать и анализировать, знание законов; особый судейский темперамент (уважение ко всем участникам процесса, солидные аналитические способности, смелость, отсутствие высокомерия и др.); служение закону и вклад в эффективное осуществление правосудия, включая приверженность профессионализму и стремление повышать доступность правосудия для всех тех, кто находится в его юрисдикции.
Во время интервью с американскими судьями все они называли опыт, мудрость и «жизненный опыт» главными качествами, необходимыми судье.
В отличие от российских судов в США председатели судов и судьи судов более высокой инстанции не имеют практически никакой власти в том, что касается отбора судей, повышения судей в должности и распределения дел (распределяются методом случайной выборки). В федеральной системе председатели судов назначаются на основе ротации по принципу старшинства.
В США судьи активно участвуют в образовательных программах для населения. В современной России, где право назначать судей всех важнейших уровней (кроме мировых) принадлежит президенту, недоработки системы и вопиющую декоративность выборов в стране в целом, к сожалению, глава государства склонен выдавать за дефект самого принципа выборности судей.
В своём интервью средствам массовой информации в 2012 году президент России заявил буквально следующее:
