Рано или поздно, но всегда используется альтернативное урегулирование споров (АУС): обычно рано.
Однако в первобытных обществах арбитраж встречается редко,
53 поэтому дальше я не буду его обсуждать. Если анархисты когда-нибудь задумаются о таких вещах, они могли бы при этом поразмыслить, есть ли место арбитражу в их планах на будущее. Чем более сложными, иерархическими и принуждающими могут быть их общества, тем лучше они будут приспособлены для принудительного арбитража: тайного возвращения государства. Я имею в виду, в частности, анархо-синдикализм.
В случае судебного разбирательства спор – «дело» – инициируется истцом в суде. В уголовных делах истцом является государство, а не частная сторона, но для нашего разговора это отличие от гражданских дел не имеет значения. Суд – это уже существующий, постоянно действующий трибунал. Судебное разбирательство инициируется добровольно государственным должностным лицом или частной стороной, но после этого, хотя стороны в тяжбе всё ещё делают некоторый выбор, они подчиняются уже существующим правилам процедуры и решениям судьи. Они всегда подчиняются уже действующим законам государства.
54
Характерные черты судебного разбирательства как идеального подчёркивают «использование третьей стороны, обладающей силой принуждения, обычно „выигрышный или проигрышный“ характер решения и тенденцию решения фокусироваться исключительно на непосредственном рассматриваемом вопросе, в отличие от озабоченности основополагающими отношениями между сторонами».
55 Короче говоря: «судьи не просто высказывают мнения, они отдают приказы».
56
В судебном разбирательстве (судебном процессе) дело решается судьёй, который не знает сторон. Ему безразлична подоплёка спора. Он не заинтересован в восстановлении отношений между сторонами, если они были или есть. Он не должен рассматривать эти вопросы. Судья должен быть беспристрастным и незаинтересованным, принимая решения по делам на основе представления сторонами «доказательств и аргументированных доводов».
57 Его решение «должно основываться исключительно на правовых нормах и доказательствах, представленных на слушании».
58 Правила доказывания, которые в США более многочисленны и сложны, чем в любой другой правовой системе, строго ограничивают допуск доказательств, особенно в суде. Решения по делам, возникающим в результате межличностных споров, «ограничены в своём объёме исследования правилами доказательств».
59 Американские суды намеренно старательнее, по терминологии Дональда Л. Горовица, выявляют «исторические факты» конкретного дела (т.е. «кто совершил»), чем «социальные факты», которые могут служить иллюстрацией общих обстоятельств, регулярно доводящих такие дела до суда.
60
Это не значит, что суды и в этом очень хороши. Бедность никогда не предстаёт перед судом; к суду привлекаются бедные люди. А сами суды, несмотря на название книги настроенного на реформы судьи,
61 никогда не привлекаются к ответственности. Нетрудно показать, что идеал верховенства закона, укоренившийся таким образом, несостоятелен даже на своих собственных условиях. Анархисты, и не только они, неоднократно указывали на это.
Моя первая тема, между тем – посредничество, практикуемое в более или менее первобытных обществах, и его значение для современного анархизма. Я подчёркиваю, что посредничество носит добровольный характер. Стороны решают передать свой спор посреднику не для вынесения решения, а для получения помощи. Они сами, а иногда только истец, могут выбрать посредника, или он может быть «назначен кем-то облечённым властью, [но] оба участника должны согласиться на его вмешательство».
62
Посредничество преимущественно не связано с соблюдением правил, хотя стороны могут ссылаться на правила в поддержку своих позиций. В посредничестве, в отличие от судебного разбирательства, нет такого понятия как не относящиеся к делу или недопустимые доказательства.
63 Люди могут говорить сами за себя. Цель посредничества не в том, чтобы определить, кто виноват, хотя стороны будут много обвинять. Здесь цель скорее в том, чтобы решить межличностную проблему, которая, не будучи решённой, вероятно, станет проблемой социальной.
Эти формы урегулирования споров, которые я описываю, являются идеальными. Философ-правовед Лон Л. Фуллер настаивает на том, что их следует различать, потому что у каждого своя «мораль». Часто на самом деле они не настолько однородны (поэтому мой пример с ифугао, например, который следует ниже, Фуллер понять не мог
64). Даже различие между добровольными и недобровольными процессами, которое я считаю столь важным, часто не такое уж яркое. Власть проникает во многие отношения, которые официально или публично не являются принудительными.
65 Если согласие может быть вопросом степени, можно спросить «о той мере несогласия, которая имеет место в том или ином властном отношении, и носит ли она обязательный характер, а уже затем в зависимости от ответов на эти вопросы можно вопрошать о всяком отношении власти».
66
