Стремясь отойти от этатистской перспективы, историки исламского права (особенно исследователи истории Османской империи) пытаются показать, что шариатские суды не только имели некоторую автономию по отношению к государству, но и работали по принципу «коллективной ответственности и самоуправления»
[291]. Мой тезис, напротив, придает особое значение тесной связи между шариатскими судами и государством. Здесь могут возникнуть подозрения, что своим аргументом я пытаюсь воскресить интерпретативную парадигму, от которой историки давно отказались. В ответ на это подозрение я возражу, что мое исследование основано на той идее, что среднеазиатские ханы не претендовали на законодательные прерогативы. Они никогда не предпринимали попыток законотворчества в рамках шариата или же кодификации шариатских законов. Мусульманские государства активно продвигали теорию правосудия, в основе которой лежала защита шариата, и при этом обращались к местным порядкам, обычаю и коллективной ответственности. Данный инклюзивный аспект работы государства не сочетается с нарративом об оппозиции между централизованным правоприменением и автономными правовыми сферами. Таким образом, я помещаю государство в рамки юридического поля, где все правовые акторы пользуются шариатом как общим набором юридических ценностей, позволяющим переводить частное на язык общего. Предполагалось, что судьи, равно как и культурные брокеры, святые и носители локальных знаний, действуют в соответствии с шариатом. Ханство следило за соблюдением шариата и могло привлечь к ответственности за его нарушение.
Кратко коснемся значения обычного права в период российского завоевания, тем более что к этой категории мы будем обращаться в последующих главах. Принято считать, что европейцы «изобрели» обычное право, когда поручили экспертам из коренного населения записать законы, соблюдаемые локально и ранее существовавшие лишь в устном виде. Однако колониальное «изобретение» обычного права принимало и другие формы. К примеру, российские чиновники напрямую занимались сбором информации о местных законах, выступая таким образом в роли антропологов права. На Кавказе представители имперской власти составляли книги деревенских правил на арабском языке. В Средней Азии российские служащие собирали материалы для «сборников обычаев» (ереже), которые, как правило, издавались на русском языке. Как в европейском, так и в российском случае «изобретение» обычного права состояло в сознательном отделении некоторых комплексов норм от более широкой системы правовых значений, частью которых они являлись ранее
[292]. Сборники обычаев Кавказа и Средней Азии, публикуемые в российской прессе с расширенными комментариями, были частью имперской политики подавления авторитета шариата в отдельных мусульманских сообществах. Данная политика была направлена на облегчение покорения туземных народов. Вирджиния Мартин отмечает:
Разнообразные сборники правил и принципов, предназначенные для государственного пользования или публикуемые в периодических изданиях, совокупно обозначались как «обычное право» казахов. Таким образом российские чиновники и ученые «изобрели» казахское обычное право и наделили его претензией на универсальность. Они создали базу писаных обычаев, где, по всей вероятности, было зафиксировано множество судебных практик, принятых у определенной родовой группы в определенном регионе в определенное время. Однако, будучи перенесенным на бумагу, устный обычай перестает быть точным отражением изменяющихся повседневных практик
[293].
Любая кодификация является попыткой зафиксировать определенные правила, обеспечить их нормативность, а также, вероятно, исключить другие нормы, не соответствующие меняющимся социальным обстоятельствам. Однако попытки кодификации права мусульманских колоний предпринимала не только колониальная администрация. Мусульмане-правоведы также составляли справочники действующего права, например сборники фетв и краткие юридические руководства (мухтасар)
[294]. Эти издания публиковались с целью укрепить авторитет некоторых форм правовых обоснований и наделить универсальным характером определенные судебные процедуры
[295]. К примеру, термины дастур и ‘урф, часто встречающиеся в среднеазиатских документах, являются культурными конструктами, то есть представляют собой категоризацию постфактум, призванную присвоить некоторой практике, давней или новой, статус обычая.
Кроме того, Пол Дреш
[296] и Джудит Шиле
[297] указывают на необходимость различения изобретенного обычая (invented custom) и существовавших в колониальный период негосударственных форм законности, которые невозможно свести к колониальным «изобретениям» или принудительным нововведениям западного происхождения. Исследователи утверждают, что акцент на изобретенном характере обычного права скорее затуманивает, чем проясняет значение законов или нормативных установлений, которые мы называем «обычным правом». Вслед за Дрешем и Шиле я признаю, что ученые до сих пор не приложили усилий к исследованию того, каким образом функционировало казахское обычное право и как его понимали практикующие и потребляющие его люди.
