Другая причина неопределенности шариата в этом отношении проистекает из несомненности принципа государственного права собственности для самих составителей и толкователей шариата, вследствие коего все толкования направлены лишь к точному определению прав пользования и ограждению их как от противозаконных покушений частных лиц, так и от неправомерных стеснений самой государственной власти.
Из тех, однако, прав, кои письменный мусульманский закон утверждает за частными лицами и обществами, легко усмотреть и те права, в коих он им отказывает, и которые, следовательно, принадлежат всецело государству.
Так, в книгах Бякырь Хагрь-Зядя и «Тафарики Бакалида»
[532] сказано: хурухалисными [милк-и хурр-и халис] землями называются те земли, с коих херадж и танап [танабана, потанабный налог] не взимаются. Такие земли составляют собственность владельца, купившего их за деньги за уступкою части обрабатываемой земли в казну, приобретшего по грамоте право на вечное владение.
Далее, разъясняя образование милка-хур [милк-и хурр], шариат говорит <…> что всякий желающий обратить землю, состоявшую в его владении, или иначе – пользовании, в землю на праве собственности и в силу того обеленную, обязан, во-первых, купить ее у правительства за деньги и затем, выделив две трети, оставить их за казной, одну же треть обращает в личную собственность, не уплачивая за нее хераджа и танапа.
<…> Вышеприведенные постановления приводят к двум заключениям: 1) что лишь земли милка-хур составляют собственностью частных лиц, а все остальные, как неотчужденные, принадлежат государству как вотчиннику, и 2) что необходимый признак земли на частном праве собственности есть ее обеление от взноса податей, из чего можно, в свою очередь, вывесть, что все земли хераджи и ушри суть земли государственные
[533].
Члены комиссии генерал-майора Гомзина – военные губернаторы областей – различали права «собственности», «владения» и «пользования», причем последние две категории считались недостаточными для определения первой. Кроме того, что более важно, логика, прослеживаемая в работах комиссии, очень напоминает логику трактата «Рисала-йи Хабибиййа» и трудов Давидович. К примеру, это касается утверждения, что право собственности определяется лишь налоговым статусом. Также комиссия замечает, что образование земельной собственности, не облагаемой налогом, требует отчуждения прав на эту землю от казны эмира: отсюда разделение (махдуд) земли в совладении эмира и землевладельца. Особенно важным представляется то, что комиссия предоставила подробное объяснение, каким образом землевладелец мог получить участок в безраздельную собственность, превратив его в землю милк-и хурр. Мы видим это в тексте «Рисала-йи Хабибиййа» и правовых актах, подтверждающих обмен (бар бадал) доли налогообложения на участок земли
[534]. Однако решающим доказательством того, что комиссия подробно ознакомилась со среднеазиатской правовой литературой, является представленное в докладе описание видов облагаемых налогами земель. Следующий отрывок демонстрирует, что члены комиссии генерал-майора Гомзина трактовали милк-и хараджи как «имение» (мамлук), что образует параллель с трактатом «Рисала-йи Хабибиййа»:
Высказываясь с полною определенностью по отношению к правам на земли, проданные казной и в силу того исключенных от налогообложения, шариат объединяет все другие виды частных владений под одним условным понятием: мамлюк [мамлук] или милк-хаир-хур [милк-и гайр-и хурр], что означает владение не хурухалисное [хурр-и халис], ибо частица «хаир» значит «не». Земля, не состоящая ни в чьем исключительном владении или пользовании, не считается мамлюк или милк-хаир-хур [милк-и гайр-и хурр] и составляет либо мамляка, либо мевот [мават] (пустопорожняя). Сия последняя фактом оживления может, однако, обратиться в мамлюковую или милк-хаир-хур. <…>
Различные толковники мусульманского мира различно определяют факт пользования, дающий начало праву лица на землю. Но все они соглашаются, однако, что с уничтожением действительного пользования и обращения ее в мевот прекращается и всякое на ту землю право лица.
За правом на землю <…> усвоятся и возможности отчуждения: как продажею, так и наследством. Затем остается только решить вопрос: уничтожается ли с возникновением пользования известным лицом пустопорожнею землею то право собственности государства, которое на этой земле лежало.
Согласно постановлениям шариата, земли милк-хаир-хур, происходят ли они из земель пустопорожних вследствие оживления их или другим способом, равно подлежат уплате подати, если не будут обращены в милк-хур. Право лица на них может быть отнято государством либо в случае неуплаты подати, либо в случае отсутствия самого пользования. <…>
Из вышесказанного следует заключить:
1) что владелец земель милк-хаир-хур есть собственно пользователь, но не собственник, хотя право его пользования есть наследственное и отчуждаемое,
2) что фактом пользования завладевший землею еще не получает права собственности, а даже теряет все права на землю с прекращением прямого и определенного пользования ею,
3) что право собственности на землю принадлежит государству и относительно земель, состоящих в чьем-либо пользовании, ибо принадлежит право продажи таких земель как владельцу, так и постороннему.
Таким образом, первоначальное право лица на земли милк-хаир-хур есть право пользования, проистекающее из факта оживления земли, передаваемое другому лицу по наследству или продажею. <…>
В соответствие с вышеуказанным комиссия пришла к заключению: 1) что на правах частной собственности можно признать лишь земли, отчужденные правительством на основаниях и при обстоятельствах, указанных шариатом. Такие земли следует считать находящимися под частным владением, ибо <…> подать есть прямое следствие государственного права собственности на земли, и 2) что все остальные, земли не имеют другого вотчинника, кроме государства, и если заняты кем-либо под пашни, постройки и сады, то лишь по праву пользования, более или менее условном и более или менее ограниченном
[535].
