• Юридическое заключение от юристов, работающих в интересах заимодавцев (в некоторых юрисдикциях также требуется и заключение юристов со стороны заемщиков).
• Подтверждение отсутствия факта несостоятельности (см. § 12.11).
• Подтверждение, что проектная компания не участвует в каком-либо судебном разбирательстве.
Некоторые из этих условий по своей натуре являются зависимыми между собой (например, право выпускать формальное заявление о начале работ для ЕРС-подрядчика может зависеть от того, оформлена или нет финансовая документация, которая, в свою очередь, не может быть полностью оформлена до тех пор, пока не будет выпущено это заявление). В таких случаях юридические консультанты различных участников консолидируют действия, чтобы одновременно оформить всю необходимую документацию.
Период времени между подписанием документации на кредит и окончательным оформлением всей финансовой документации может оказаться очень длинным. Спонсоры отвечают за эффективность этого процесса; лучше всего, если они подготовят как можно больше документов, которые входят в список предварительных условий, до того как соглашение о выдаче кредита будет подписано, чтобы сократить до минимума задержки в процессе оформления финансовой документации.
Согласование документов из перечня предварительных условий до того, как подписано финансирование, также препятствует возникновению неожиданных проблем при взаимоотношениях с заимодавцами после того, как подписан кредит.
При целевом выделении средств финансирования могут также существовать предварительные условия (см. § 12.3.2), в частности такие.
• Подтверждение, полученное от проектной компании и технического консультанта, работающего в интересах заимодавцев, что суммы, выплачиваемые ЕРС-подрядчику, соответствуют действительно выполненному объему работ и график работ по сооружению не нарушается.
• Что другие суммы, выплачиваемые при списании средств, предусмотрены бюджетом на сооружение (см. § 7.5.4).
• Что остается достаточно средств, чтобы завершить сооружение.
• Что существующее представление и гарантии (см. § 12.9) остаются корректными.
• Что не произошло изменения в законе (см. § 9.6).
• Что не зафиксировано факта несостоятельности и не существует потенциальной угрозы дефолта (см. § 12.11).
Заимодавцы в качестве предварительного условия при подписании документации на финансирование и его последующего использования могут также потребовать, что никакие существенные изменения условий (material adverse change – также известные как МАС-условия) не должны произойти, после того как вся документация будет оформлена.
При наличии такой неопределенности с общими условиями кредитования проектная компания может оказаться незащищенной от произвольного решения заимодавцев, которые решат прекратить финансирование проекта. Необходимо проводить тщательную юридическую подготовку, чтобы гарантировать, что если МАС-условия вставлены, то их сущность разумно и объективно ограничена (см. § 12.11).
§ 12.9. Заявления и гарантии
Факты, которые формируют основу условий заимодавцев для осуществления проектного финансирования, определяются и подтверждаются в заявлениях и гарантиях, которые фиксируются проектной компанией в документации по финансированию. Поскольку они являются основанием для финансирования, то в случае, если позднее выяснится, что какое-либо заявление или гарантия являются некорректными, это приводит к факту несостоятельности (см. § 12.11).
В действительности заявления и гарантии являются контрольным перечнем ключевых моментов, которые проверяются заимодавцами в процессе проведения процедуры due diligence, чтобы они получили подтверждение, что риск, связанный с финансированием, приемлем для них. (Проектные контракты также должны иметь исчерпывающие заявления и гарантии, например выданные ЕРС-подрядчиком, которые заимодавцы также поверяют.) Типичные положения статей заявлений и гарантий в финансовой документации констатируют, что проектная компания:
• создана должным образом и имеет власть и предприняла все необходимые корпоративные действия, чтобы нести ответственность за проект и финансирование;
• принадлежит спонсорам, в долях, согласованных с заимодавцами;
• не имеет бизнеса, активов или дочерних компаний, контрактных отношений, за исключением тех, которые имеют непосредственное отношение к проекту (информация об этом полностью известна заимодавцам);
• имеет возможности, чтобы участвовать в различных проектных контрактах и других соглашениях, и все они действительны с юридической точки зрения и эффективны без непогашенных фактов несостоятельности; нет форс-мажорного события, которое оказывает влияние на деятельность проектной компании или проектные контракты;
• имеет права собственности на свое имущество и все права, необходимые в процессе сооружения и эксплуатации проекта;
• получила все лицензии и разрешения, необходимые для реализации проекта, и все они действительны;
• во всех отношениях действует на основании закона и заплатила все соответствующие налоги;
• ни она, ни ее спонсоры не сделали никаких коррупционных выплат (это, в частности, касается выполнения статей закона США от 1977 года «U. S. foreign Corrupt Practices Act» (его часто называют законом FCPA) и законов других стран со схожей юрисдикцией);
• деятельность компании не нарушает существующих договоренностей;
• не является неплатежеспособной, не участвует в судебном разбирательстве, и ничто ей не угрожает;
• не имеет другого заимствования, и заимодавцы получат полное право на первоочередные выплаты по активам проектной компании на основании соглашений по обеспечению; не существует других требований по предоставлению обеспечения активами проекта;
• в информационном меморандуме представлена всесторонняя и точная информация по проекту (см. § 4.1.8), или, другими словами, проектная компания должна нести ответственность только за информацию, предоставляемую непосредственно ей самой, а не за ту, которая суммирует проектные контракты, подготовленные лид-менеджером(-ами) и их юристами (выполнение этого положения может создать трудности, если кредит размещается банками, которые позднее войдут в синдикат и выпустят информационный меморандум; андеррайтинг затем может потребовать выпуск в будущем информационного меморандума, который до сих пор не был известен проектной компании; эту проблему можно решить, если частично передать проектной компании контрольные функции в отношении частей информационного меморандума, которые входят в ее зону ответственности);
• предоставила полные и точные отчеты, и с даты их утверждения не произошло никаких значительных изменений;
• добросовестно подготовила бюджеты и прогнозы, используя для этого приемлемые допущения;
• верит, что сооружение проекта будет закончено к согласованной дате.
