Проблема, которая возникает при использовании любой формулы, предполагающей выплаты по заимствованию, заключается в определении уровня заимствования, который следует компенсировать при выплатах компенсационной суммы. Следует ли брать величину долга, который первоначально планировалось иметь непогашенным на дату, совпавшую с началом неплатежей, или следует брать действительный уровень заимствования на тот же момент времени? Если проект столкнулся с проблемами, то вполне возможно, что он не в состоянии погасить заимствование, как планировалось первоначально, и поэтому имеет на тот момент времени бо́льшую сумму непогашенного долга, чем могло ожидаться. Несет ли покупатель или государственный партнер по соглашению ответственность за это?
Эта проблема становится даже еще более острой в случае привлечения дополнительного незапланированного заимствования при проведении рефинансирования (см. § 5.9.1).
Покупатель или государственный партнер по проекту, который, как предполагается, будет компенсировать это незапланированное заимствование, может захотеть иметь право санкционировать это дополнительное привлечение финансирования, и инвесторы и заимодавцы могут ощущать сопротивление их оперативному вмешательству в решение проблем, которые могут возникнуть. Компромиссное решение может заключаться в следующем: оговорить верхний предельный уровень роста дополнительного незапланированного заимствования (скажем, 110–120 % от первоначально планируемой суммы), а в случае его превышения дальнейшие действия должны получить одобрение со стороны покупателя или партнера по контракту.
Безусловно, такая же проблема свойственна процессу привлечения любых дополнительных сумм собственного капитала, если они компенсируются за счет формулы платы за прекращение контракта.
Очевидно, что если непогашенное заимствование автоматически возмещается при дефолте проектной компании, то детальность due diligence и уровень контроля со стороны заимодавца в процессе реализации проекта следует уменьшить, чтобы учесть такое снижение его рисков.
Такая формула также предполагает, что любое хеджирование процентной ставки или заимствование с фиксированным коэффициентом должно быть согласовано заранее с покупателем или партнером по контракту, поскольку они несут ответственность за расходы, связанные со сбоями в проекте (см. § 8.2.1).
Продажа на рынке. При подходе, основанном на «рыночной стоимости», проектное соглашение предлагается на продажу в своем неизменном виде. Это, безусловно, предполагает, что, когда возникнет необходимость, рынок будет существовать фактически и что новый владелец проекта сумеет справиться с причинами, которые вызвали дефолт проектной компании, и сможет управлять этим проектом с прибылью.
Безусловно, это налагает более высокий риск как на инвесторов, так и на заимодавцев, и вполне возможно, что в нужный момент времени может не оказаться реального рынка для проекта. Следовательно, дальнейшее развитие событий заключается в том, что проектная компания и ее заимодавцы имеют вариант продажи на открытом рынке, но с получением платы за прекращение контракта, основанной на одном из вариантов, рассмотренных выше, когда вариант продажи проекта на рынке отсутствует или не может обеспечить более высокую цену.
Отсутствие платы за прекращение контракта. Неспособность проектной компании выполнять обязательства по статьям проектного соглашения на начальном этапе его действия – очень редкий случай. Более часты случаи, когда вследствие возросших расходов или слабого функционирования инвесторы потеряли надежду получить доход по своим акциям и покинули проект вместе со своими инвестициями. (Безусловно, там, где есть риск использования, дефолт более вероятен.)
В этой ситуации аргументом в пользу отсутствия выплат за прекращение контракта со стороны покупателя или государственного партнера по контракту является тот факт, что если проблемы, которые заставили проектную компанию нарушить договорные обязательства, достаточно серьезны, чтобы лишить проект доходов по собственному капиталу, а значит, и инвесторов, заинтересованых в получении дохода от вложенных инвестиций, то проект может перейти под управление заимодавцев (например, при осуществлении их права на замену согласно прямому соглашению, direct agreement, см. § 6.7), которые приложат все усилия, чтобы уладить эти проблемы и защитить выплаты по своему заимствованию. Таким образом, действие проектного соглашения в действительности никогда не прекращается. Поэтому безотносительно обстоятельств детализация формулы, которая привлекает покупателя или партнера по контракту к решению проблемы, не нужна.
Аргументом против может служить предположение, которое уже было высказано, что покупатель или государственный партнер по контракту может получить активы без каких либо вложений со своей стороны, забирая управление в процессе дефолта, однако вряд ли это возможно.
В случае если дефолт в проектной компании произошел до момента сдачи проекта в эксплуатацию, возможны следующие варианты:
• отсутствие платежей, если покупатель или государственный партнер по проекту решили не принимать на себя управление активами проекта, или
• оплата расходов, понесенных в связи с проектом на настоящий момент, за вычетом величины, на которую эти расходы и NPV затрат на завершение проекта превышают предварительно согласованную сумму расходов.
Хотя заимодавцы могут быть подвергнуты риску не получить платежи в полном объеме, но, как правило, они соглашаются принимать такой риск (см. § 7.5).
И в заключение, если покупатель или государственный партнер по контракту первоначально организовывали получение земельного участка под стройплощадку для проекта, то необходимо побеспокоиться, чтобы проектная компания была заинтересована продолжить реализацию проекта, а не стремиться перепродать этот земельный участок. Для обеспечения этого может понадобиться дальнейшая корректировка платежа за прекращение контракта.
§ 5.8.2. Досрочное прекращение действия проектного соглашения: дефолт со стороны покупателя продукции или государственного партнера по контракту
В ВООТ-проекте, поскольку вероятно, что стоимость проекта на открытом рынке будет низкой, проектной компании будет необходимо компенсировать неспособность покупателя или государственного партнера по контракту оплачивать свои обязательства в рамках проектного соглашения. В ВОТ/ВТО-проекте проектная компания не имеет прав собственности на активы проекта и в любом случае не может получать выгоды от стоимости этих активов на открытом рынке, и, следовательно, ее компенсация зависит от суммы платежа за прекращение контракта.
Наиболее частой причиной срыва финансирования по вине покупателя продукции или партнера по контракту является отсутствие у него возможностей осуществлять платежи по тарифу, и, таким образом, может показаться, что переговоры о выплате платежа за прекращение контракта – это только трата времени. Однако платеж за прекращение контракта может быть гарантирован (например, правительством), а если этого не произойдет, то крупный платеж за прекращение контракта сам по себе поможет покупателю или государственному партнеру по контракту отказаться от выполнения обязательств. Платеж за прекращение контракта также препятствует другим принципиальным нарушениям обязательств в рамках проектного соглашения, которые лишают возможности проект быть построенным или функционировать, как предназначено (например, в вопросах обеспечения доступа к месту строительства или права преимущественного проезда).
