Проектное соглашение. То же самое форс-мажорное обстоятельство, которое повлекло позднее завершение работ ЕРС-подрядчиком, также должно освобождать проектную компанию от выплат любых штрафов за более поздний ввод в эксплуатацию проекта, но так как проект не готов к эксплуатации, то, как правило, она не получает и доходов; форс-мажорное обстоятельство, помешавшее покупателю или партнеру по контракту завершить необходимое внешнее подключение к производственной площадке, как правило, не освобождает его от обязательств осуществлять платежи, компенсирующие расходы по поддержанию проекта в эксплуатационной готовности, или выплачивать единый платеж, исходя из общего принципа, установленного ранее.
Соглашение на поставку сырья. Следуя тому же самому общему принципу, если форс-мажорное обстоятельство помешало завершить работы по сооружению проекта в срок, проектная компания по-прежнему обязана осуществить минимальный требуемый платеж в рамках контракта на поставку сырья; однако этот риск может остаться у поставщика сырья или быть переданным покупателю в рамках контракта на продажу продукции; если форс-мажорное обстоятельство помешало поставщику сырья закончить внешнее подключение к производственной площадке проекта, не следует налагать на него штраф за это, но, опять же, риск может быть передан покупателю, который, соответственно, обязан начать возмещать расходы, связанные с поддержанием проекта в эксплуатационной готовности. (Также возможно, что проектная компания накапливает дублирующие запасы топлива или сырья и использует их при запуске.)
Временные форс-мажорные обстоятельства, в результате которых проект временно не способен функционировать. Точно так же как и в случае с поздним завершением работ по сооружению, результаты воздействия временных форс-мажорных обстоятельств, после которых проект временно не способен функционировать, обязательно должны быть учтены в различных проектных контрактах.
Проектное соглашение. Проектная компания освобождается от выплаты штрафов, но также и не получает возмещения расходов по поддержанию проекта в эксплуатационной готовности или выплат единого платежа; с другой стороны, покупатель или государственный партнер по контракту обязательно должен осуществлять выплаты компенсирующих расходов по поддержанию проекта в эксплуатационной готовности или выплаты единого платежа, в случае если форс-мажорные обстоятельства будут препятствовать его способности получать продукцию или услугу, которую проектная компания поставляет.
Контракт на поставку сырья. Как правило, форс-мажорное обстоятельство не освобождает проектную компанию от обязанности вносить платежи за поставку сырья, но этот риск в рамках проектного соглашения может быть передан покупателю; форс-мажорное обстоятельство может освободить поставщика сырья от осуществления поставок, но, опять же, последствия от этого могут быть разрешены в рамках проектного соглашения.
Резервный счет для обслуживания долга (см. § 12.5.2) обеспечивает некоторые защитные меры для компенсации расходов, связанных с временным прекращением поступлений доходов, которые не компенсируются страхованием.
В проектах, реализуемых в развивающихся странах, риск, связанный с политическим форс-мажорным обстоятельством (см. § 9.5), обычно перекладывают на покупателя.
§ 7.10.3. Долговременное форс-мажорное обстоятельство
Если в результате воздействия форс-мажорного обстоятельства вообще невозможно завершить работы по сооружению проекта или продолжать его эксплуатацию, абсолютно понятно, что это ведет к завершению действия проектного соглашения. Необходимо согласовать, что входит в понятие «долговременное»; как правило, это период около года.
В случае завершения действия проектного соглашения в ВООТ/ВОТ/ВТО-контракте (см. § 5.8.3) встает вопрос о компенсационном платеже. В ВОО-контракте риск обычно остается у проектный компании, для снижения этого риска применяют страхование.
§ 7.11. Контрактное несоответствие
В процессе due diligence достаточно легко определить несоответствие в деталях отдельных проектных контрактов, что позволит устранить риск, который может возникнуть из-за наличия несочетающихся положений в различных проектных контрактах. Ни один проектный контракт не может быть автономным, так как каждый из них оказывает влияние на другой контракт, и контрактная структура проекта должна быть изучена в целом.
Рассмотрим примеры, где могут возникнуть разногласия в содержании статей проектных контрактов.
• Различия в понимании даты начала коммерческой эксплуатации в статьях ЕРС-контракта и статьях проектного соглашения (см. § 7.5.6).
• Различия в понимании даты начала поставки в статьях контракта на поставку сырья и статьях контракта на продажу продукции.
• Различия в процедуре фиксирования переменных расходов по проекту, выплачиваемых покупателем или государственным партнером по контракту, в статьях проектного соглашения, и фиксирования тех же самых переменных расходов в ЕРС-контракте, приводящие к тому, что возмещение переменных издержек, выплачиваемых ЕРС-подрядчику, невозможно полностью переадресовать покупателю или партнеру по контракту.
• Точно такая же проблема возникает с незапланированными расходами вследствие изменения законодательной базы (см. § 9.6.1).
• Различия в формуле ценообразования для топлива или другого сырья в контракте на поставку сырья и контракте на продажу продукции.
• Нескоординированность дат получения выручки, оплаты поставок сырья и очередных выплат по займу.
• Различное понимание того, что относится к форс-мажорным обстоятельствам (см. § 7.10).
§ 7.12. Обращение за помощью к спонсорам
Вряд ли заимодавцы потратят свое время на проведение due diligence проекта, если его участники некредитоспособны. Проект, который кажется вполне жизнеспособным с коммерческой точки зрения, может столкнуться с трудностями в процессе привлечения финансирования, если у него нет подходящих спонсоров, которые непосредственно сотрудничают с проектной компанией (см. § 3.1).
Точно так же заимодавцы заинтересованы, чтобы спонсоры зарабатывали соответствующую ставку доходности по своим инвестициям, что должно служить стимулом для них продолжать выполнять свои обязательства в отношении проекта.
Если выявляется, что спонсоры зарабатывают низкую ставку доходности, то можно предположить, что они компенсируют свои усилия другим способом (используя средства, предназначенные на возмещение денежного потока заимодавцев) – например, используют ЕРС-контракт с завышенной ценой, в случае когда ЕРС-подрядчик также является и спонсором или использует статьи, которые регулируют выполнение работ по эксплуатации и техническому обслуживанию проекта или при предоставлении других услуг проектной компании.
В заключение, если коммерческий риск, свойственный проекту, соответствующим образом не компенсирован при помощи других средств, спонсоры могут вмешаться, чтобы заполнить этот пробел. Иногда заимодавцам предоставляют письмо-подтверждение (сomfort letter) в качестве дополнительного подтверждения формальных гарантий; например, спонсор может констатировать, что он сам владеет акциями проектной компании, что в настоящий момент он намерен сохранить свои имущественные права и поддержать динамичное финансовое состояние проектной компании, что он участвует в управлении компанией. Такие действия редко имеют реальную законную силу и могут оказаться полезными только в ограниченном круге вопросов.
