§ 9.6.2. Финансирование расходов, связанных с изменением в законодательстве
Если проектная компания имеет возможность переложить расходы, связанные с изменением законодательства (которые возникли непосредственно у нее или у участников проектного соглашения, например у ЕРС-подрядчика), возникает вопрос, каким образом следует рассчитывать скорректированный тариф или сумму компенсации. Если дополнительные операционные затраты проектной компании компенсируются напрямую по мере их возникновения, такой расчет не должен оказаться очень сложным. Но каким образом финансировать затраты в случае возникновения больших дополнительных капитальных расходов? Поскольку эти расходы не будут включены в первоначальный план финансирования проекта, проектная компания не имеет резервного источника финансирования для компенсации таких расходов.
Обычный подход для решения этой проблемы с дополнительными капитальными издержками предполагает, что проектная компания по возможности привлекает дополнительное финансирование и компенсирует такие издержки при корректировке тарифа; если этого сделать невозможно, то покупатель или государственный партнер по контракту обязаны напрямую компенсировать эти расходы.
Привлечение нового финансирования может столкнуться с многочисленными проблемами. Первое, если уже существующие заимодавцы не хотят предоставить финансирование, то они также могут не захотеть позволить новым заимодавцам сделать это, что может привести к возникновению проблем между кредиторами (см. § 12.13). В любом случае внесение изменений в проектные спецификации или дополнительное финансирование невозможно осуществлять без согласия заимодавцев, что может поставить проектную компанию в невыгодное положение в процессе переговоров с заимодавцами по другим вопросам, которые будут проходить в тот период времени.
Второе, если будущий тариф корректируется для расходов настоящего периода времени, то возникают более сложные проблемы. Модель финансирования проекта (см. главу 11) возможно использовать при расчете возросшего тарифа, что необходимо сделать в целях сохранения покрытия долга заимодавцев и доходов инвесторов, и при этом существуют потенциальные проблемы.
• Модель может оказаться неадекватно разработанной, чтобы осуществлять такие расчеты, поскольку очень трудно предусмотреть заранее все возможные сценарии развития событий и могут возникнуть разногласия по поводу практического осуществления необходимых расчетов.
• Проектная компания может не захотеть допустить покупателя или партнера по контракту к модели финансирования, поскольку это детализирует информацию об операционных расходах и размере прибыли.
Возможно привлечь независимого арбитра (например, бухгалтерскую фирму, которая была аудитором модели для заимодавцев), чтобы согласовать такие расчеты.
Для более незначительных сумм капитальных расходов может оказаться достаточным согласиться, что возмещения будут осуществляться через тариф на основании ежегодной ренты с согласованной процентной ставкой по балансу статей проектного соглашения (но см. § 7.11).
Большинство страховых компаний, занимающихся страхованием политического риска, которые мы рассматриваем в главе 10, не возмещают непосредственно расходы, связанные с риском изменения законодательства, но косвенно обеспечивают покрытие при невыполнении обязательств со стороны правительства страны проекта компенсировать проектной компании расходы, понесенные в результате изменения в законодательстве.
§ 9.7. Квазиполитические риски
Однако понятие политического риска включает в себя много больше категорий, чем те, которые мы рассмотрели ранее, потому что провести границы между политическими и коммерческими рисками не так уж и легко. Уместно получить возмещение расходов, связанных с политическим риском, при помощи страхования или гарантий (см. главу 10); если границы риска не могут быть определены, то возмещение не может быть получено.
Проблемы, которые возникают в этом контексте, – это:
• расторжение контракта и судебные решения (см. § 9.7.1);
• субсуверенные риски (см. § 9.7.2);
• незаметная экспроприация (см. § 9.7.3).
§ 9.7.1. Расторжение контракта и судебные решения
Расторжение контракта (в данном контексте также называется «аннулирование контракта») – это отказ покупателя из государственного сектора, или государственного партнера по контракту, или других партнеров по проектным контрактам выполнять свои обязательства в рамках соответствующего проектного контракта (например, в качестве поставщика сырья или покупателя), или правительство страны проекта отказывается компенсировать такие расходы в рамках соглашения о правительственной поддержке.
Безусловно, необходимо делать различия между подлинным коммерческим спором по поводу статей контракта или обязательствам по нему и отказом со стороны правительства страны проекта или государственных агентств соблюдать свои обязательства, что в первом случае является коммерческим риском, а в последнем – политическим.
Но даже если причины, выдвигаемые в качестве повода для нарушения статей контракта, поддельны и являются попыткой скрыть факт, что контракт фактически аннулируется, единственный объективный способ определить, кто прав, заключается в обращении в суд, и если судебная система страны, в которой расположен проект, непригодна для разрешения споров такого типа или на нее оказывается политическое давление, то решение по искам проектной компании против правительства страны или других организаций государственного сектора может быть лишено объективных юридических оснований.
В случае беспокойства по поводу возможного деспотичного поведения правительства страны проекта или национальной системы судопроизводства возможно предусмотреть некоторые защитные меры, вводя в проектные контракты положения, согласно которым эти контракты подлежат юрисдикции иной страны, чем страна проекта, и все спорные вопросы, связанные с их осуществлением, должны решаться в судебном или арбитражном порядке в процессе разбирательства вне пределов страны проекта (то есть и основополагающий закон, и судебный орган вне пределов страны проекта). Процесс разбирательства может быть осуществлен в суде другой страны или в национальном или международном третейском суде. Такие положения являются почти стандартными в проектных контрактах, которые заключены в развивающихся странах.
Кроме предоставления защиты от деспотичных решений местных судов, такой подход также означает, что страна проекта не может безосновательно изменять законодательство, чтобы оказать воздействие на проектные контракты. Эта проблема особенно актуальна при заключении соглашений о правительственной поддержке или концессионных соглашений с правительством стран, в которых оно имеет очевидную возможность изменять законодательство к своей собственной прямой выгоде.
Но подход может столкнуться с сопротивлением со стороны правительства страны проекта и легко может быть трансформирован в заявление, что проектная компания действует подобно великой державе девятнадцатого столетия и обеспечивает себе экстратерриториальные права в стране проекта.
