3. С использованием поддельной карты осуществлены операции по приобретению авиабилетов на сумму от 1 млн рублей до 1,5 млн рублей. Если потерпевшим признан банк, то квалификация наступает по части 1 статьи 159.3 УК РФ (при отсутствии других квалифицирующих признаков — группы лиц, использования служебного положения, организованной группы). Максимальное наказание — до 4 месяцев ареста. Если потерпевшим признано ТСП, то квалификация наступает по части 2 статьи 165 УК РФ. Максимальное наказание — лишение свободы до 5 лет.
4. С использованием поддельной карты осуществлены операции по приобретению авиабилетов на сумму свыше 6 млн рублей. Если потерпевшим признан банк, то квалификация наступает по части 4 статьи 159.3 УК РФ. Максимальное наказание — до 10 лет лишения свободы. Если потерпевшим признано ТСП, то квалификация наступает по части 2 статьи 165 УК РФ. Максимальное наказание — лишение свободы до 5 лет.
Рассмотрим, какие же сложности возникают при квалификации преступления по данным статьям Уголовного кодекса РФ.
Обобщенная технология осуществления расчетов с использованием платежных карт (получение наличных в банкомате) такова:
1. Держатель, используя свою платежную карту, в банкомате формирует расчетный документ (в электронном виде) и направляет этот документ в банк-эквайрер.
2. Получив разрешение от эмитента, эквайрер выдает наличные денежные средства держателю.
3. Эквайрер через платежную систему (ее расчетный банк) направляет расчетный документ в банк-эмитент.
4. Расчетный банк списывает средства со счета банка-эмитента и зачисляет их на счет банка-эквайрера.
5. На основании полученного документа эмитент производит списание со счета владельца (в случае дебетовой карты) или выставляет клиенту счет (при кредитной карте).
6. В случае несанкционированной операции в банкомате действие необходимо квалифицировать согласно Постановлению ВС РФ от 27.12.2007 № 51 по статье 158 УК РФ.
Причинение ущерба собственнику или иному владельцу является обязательным признаком хищения. Иными словами, если нет ущерба, то нет и преступления (кражи). В случае наличия несанкционированных операций по банковским картам иностранных эмитентов в эквайринговой сети российских банков некоторые банки-эквайреры не заявляют о причиненном им ущербе, если на основании правил платежных систем они получили возмещение по данным операциям и финансовая ответственность была возложена на эмитентов. Поскольку нет ущерба, то правоохранительные органы не возбуждают уголовные дела и уголовное преследование и наказание виновных лиц не происходит. Такое положение порождает элемент безнаказанности в преступной среде.
Статья 9 УК РФ. Действие уголовного закона во времени
2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.
Постановление ВС РФ от 27.12.2007 № 51
Мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
Рассмотрим типичную ситуацию: злоумышленник использовал поддельные карты («белый пластик») иностранных эмитентов в банкоматах российских банков, перенос ответственности отсутствует, по правилам платежных систем ответственность возложена на эмитентов. Похищаемое имущество, то есть наличные денежные средства, поступают в незаконное владение злоумышленника, и он получает реальную возможность ими пользоваться после выдачи денежных средств банкоматом. Момент окончания преступления — получение наличных денежных средств. Данные наличные денежные средства принадлежат эквайреру. Следовательно, на момент окончания преступления ущерб нанесен эквайреру. Возмещение ущерба эмитентом осуществляется уже в рамках гражданских правоотношений (правила МПС — гражданско-правовой договор).
В случае хищения денежных средств через банкомат умысел злоумышленника направлен на хищение суммы, выданной банкоматом. То есть при вменении похищенной суммы не учитываются банковские комиссии и конвертация осуществляется по курсу ЦБ РФ. Например, эмитент может взыскать полную сумму ущерба в рамках гражданского иска и обычно в гражданском судопроизводстве. В уголовном деле ответственность наступает только за изъятое из банкомата. Например, злоумышленник с использованием поддельной или утраченной карты получил в банкомате 249 999 рублей, а с учетом комиссий со счета карты была списана сумма более 250 000 рублей. За хищение суммы более 250 000 рублей Уголовный кодекс предусматривает ответственность по квалифицированной части «в крупном размере». Однако в приведенном примере, хотя причиненный ущерб и составляет сумму более 250 000 рублей, квалификации по крупному размеру не будет, так как злоумышленник изъял меньшую сумму.
При квалификации таких действий по статье 159.6 УК РФ наказания будут меньше, а похищенные суммы для квалификации хищения — больше.
При несанкционированном использовании платежных карт в ТСП ситуация выглядит несколько сложнее, но определение ущерба и потерпевшего основано на том же принципе: моменте окончания преступления.
Представляется, что ошибку совершают те, кто пытается определить, кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности) квалификации сотрудников банков по претензионной работе в конечном итоге убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет никакого отношения к рассматриваемым событиям.
В общем случае платеж в ТСП осуществляется следующим образом:
1. Держатель при оплате товаров (услуг) предъявляет платежную карту (либо ее реквизиты), используя которую, предприятие торговли формирует расчетный документ (бумажный либо в электронном виде) и направляет этот документ в банк-эквайрер.
2. Эквайрер через платежную систему (ее расчетный банк) направляет расчетный документ в банк-эмитент.
3. Расчетный банк списывает средства со счета банка-эмитента и зачисляет их на счет банка-эквайрера.
4. Эквайрер, получив денежные средства, зачисляет их на счет предприятия торговли.
5. На основании полученного документа эмитент производит списание со счета владельца (в случае дебетовой карты) или выставляет клиенту счет (при кредитной карте).
