Однако французской социальной мысли той эпохи такой максималистский взгляд на право и закон был несвойствен. Своего рода состязание между правом и моралью происходило на другом поле — на поле правосудия. Сомнений насчет необходимости поддержания справедливости в обществе силой власти и силой оружия почти не высказывалось. Но были сомнения другого рода: как судить? По справедливости или по праву, по закону или по любви, по праву или по правде? И кому служит суд? Богу или обществу, королю? И судьи кто? Сеньор, клирики или уполномоченные короля?
Все эти вопросы, теоретическое и практическое решение которых непосредственно предопределяло характер эволюции общества и государства, долгое время оставались открытыми. Правовая мысль колебалась, не решаясь определенно принять ни ту, ни другую сторону. Характерно, что и судебная практика с разнообразными формами «божьего суда», стремлением, стараниями церкви изжить месть, заменив ее полюбовным, дружеским разрешением конфликтов во имя божьей любви, всячески поддерживала нравственные принципы правосудия. И даже когда в XIII в. за королем было в достаточной мере признано право высшего светского судии, то от него и его уполномоченных едва ли не больше ждали суда по любви и справедливости, нежели по праву. Символом такого судии был Людовик Святой, который действительно мог пренебречь и пренебрегал подчас правовым обычаем ради божьей справедливости и любви.
Суд по любви и справедливости — это суд персональный, когда тяжущиеся или ищущий справедливости лично предстают перед судьей, и судья приговор выносит немедля (как это делал царь Соломон или Людовик Святой, сидя под дубом в Венсенском лесу). Суд же по закону и праву требует, по крайней мере, знатоков права и соответствующего знания, или науки. Если добавить к этому, что в согласии с правовой концепцией судопроизводства меняется и понятие истины, которая требует уже расследования и установления ее прежде, чем выносить приговор, то понятной становится необходимость усложнения процедуры суда, появление всякого рода посредников, адвокатов и прокуроров, благодаря чему суд уже не может быть персональным, а вынесение приговора немедленным.
Не останавливаясь на вопросах становления новой системы судопроизводства во Франции в XIV–XV вв., системы, которая ориентировалась на правовую концепцию суда, хотя еще долгое время и не порывала с нравственной концепцией, важно подчеркнуть, что развитие этой системы невозможно было бы без обеспечивающего его развития правовой мысли. Все более специализируясь, не в последнюю очередь с помощью осваиваемого ею римского права, правовая мысль отрывалась от божественных, религиозных истоков. Характерно, что в ту же эпоху, на рубеже XIV–XV вв., и каноническое право выделялось из теологии в самостоятельную дисциплину.
И основание в 1312 г. Филиппом IV Красивым факультета гражданского и канонического права при Орлеанском университете было актом символическим, означавшим, что правовая идея стала своего рода вольноотпущенницей теологии и морали.
Однако в массовом сознании, где доминировал нравственный стиль мышления, вычленение правовой идеи происходило с большим трудом, о чем свидетельствует еще непререкаемый для него авторитет нравственной идеи справедливости. Судопроизводство еще часто мыслилось как служение Богу: «…после службы Богу, отправляемой в Церкви, правосудие является второй службой, которую Ему должно нести»
. Неприязнь и ненависть, нередко изливавшиеся на юристов, судей, прокуроров и адвокатов, объясняются не только их крючкотворством и лихоимством, но и тем, что само это «племя» было противно духу справедливого, праведного суда. Ф. де Мезьер, обличая бездейственность правосудия во Франции, главную причину этого видел именно в судьях, прокурорах и адвокатах и в пример ставил судопроизводство в Ломбардии, правители которой якобы «вершат суд лично, без адвокатов и долгих судоговорении».
По существу трехсословная схема общества, где функция поддержания и защиты справедливости отводилась королю и рыцарству, отвечала нравственно-правовой мысли. Выделение же в той или иной форме группы судей и прочих, кто обеспечивал правосудие, свидетельствовало об осознании необходимости относительно самостоятельного, обособленного от социально-нравственных функций высших сословий судопроизводства, которое было в конце концов отнесено к прерогативам государственной, королевской власти. За рыцарством же в этом случае оставлялась не столько обязанность поддержания справедливости, сколько защиты королевства.
Ж. Жювенель дез Юрсен, выделявший правосудие наряду с церковью, войском и финансами, в качестве одного из столпов, коими держится королевство, о войске, под которым он подразумевает целое сословие, говорит, что оно должно быть «способным защитить» королевство.
Один из послов арманьяков на встрече с бургундским герцогом в 1413 г., говоря о том, чем держится справедливость и доброе управление королевства, прежде всего выделил науку (знание), благодаря которой «защищается вера Христова и поддерживается справедливость и порядок». Затем он назвал мудрое рыцарство и «многочисленный верноподданный народ». Под наукой он явно подразумевал науку богословскую и юриспруденцию, за которыми стоит духовное сословие. И даже если для него эти две отрасли знаний еще неразделимы, то характерно, как он отрывает функцию поддержания справедливости от рыцарства, которое обязано лишь «защищать королевство и веру Христову».
Высокий престиж науки, или знания (scientia, science), в значительной мере обеспечивался и все более осознававшейся важностью правовых зданий, юриспруденции. Уже упоминавшийся выше анонимный автор биографии маршала Бусико, считавший, что порядок божественных и человеческих законов поддерживается в обществе наукой и рыцарством, довольно четко различает их функции. С помощью науки поддерживаются законы и правопорядок, и «там, где наука развалена, закон безмолвствует». Но «как человек не может жить без закона, превращаясь в животное, так и королевство, или страна, если не защищается рыцарством, подвергается разгрому завистливыми и алчными врагами».
Рыцарство для него — именно защитник страны от внешних врагов, тогда как закон и справедливость поддерживается наукой, которая у него является уделом не только духовенства, ибо он высоко ценит ее за то, что она запечатлевает в книгах доблестные деяния рыцарей.
Заметим, что развитие представления о втором сословии как воинском, обязанном главным образом оборонять общество и государство от внешних врагов, а не поддерживать справедливость в самом обществе, было связано с постепенным отходом на задний план представления, что воинство непременно благородно по происхождению. Благородное рыцарство теряло и монополию на военное дело и упускало из рук поддержание справедливости. Эта перемена зафиксирована общественной мыслью и как факт социально-политической действительности, и как необходимая норма общественной и государственной жизни. Норма, согласно которой право мыслилось не только производным от морали, но сферой науки и знания, а охранение правопорядка представлялось особой функцией, требующей профессионального знания. Тенденция к вычленению права из морали и утверждению его самостоятельности проявляется и в развитии классификации права. Из них наиболее примитивной классификацией в смысле простоты и древности была та, что разделяла право на божественное и человеческое. Божественное право — это Ветхий и Новый Заветы, которые прежде всего представали в качестве сводов норм христианской нравственности, но также и норм политического права.
Человеческое же право — все остальное, включая и каноническое, хотя оно, естественно претендовало на наиболее высокое место потому, что непосредственно опиралось на божественное. Такой классификации придерживались мыслители с явно выраженным нравственно-правовым сознанием, которое растворяло право в морали.
