Согласно «Уставу об управлении инородцев», созданному Михаилом Сперанским в 1822 г., выявление этих правовых норм стало совместным делом бюрократии и местных информантов. Чиновники собирали информацию у «почетных инородцев», и государственный комитет отсеивал их, уточняя, какие «законы и обычаи» лучше всего подходят для административных целей режима. Наконец, стоящий на три уровня выше собрания коренных жителей генерал-губернатор утверждал или отклонял отобранные комитетом правовые материалы. Законы, «каждому племени свойственные», затем должны были проводиться в жизнь «старейшинами» и другими лицами, выбранными общиной. Царские чиновники курировали их деятельность и применяли правила, созданные совместными усилиями
[330].
Среди казахов Валиханов выступал как протагонист определения «обычного права», развившегося из жесткой конкуренции среди старейшин и других казахов. В начале 1860‐х гг. центральные министерства обсуждали введение новой системы, нечто вроде смешанного судебного органа под названием «мировой суд». Изначально он предназначался для крестьян и горожан после отмены крепостного права и включал в себя выборного мирового судью, который судил гражданские тяжбы и мелкие преступления на основе имперских законов или обычных правовых норм, с его точки зрения, наиболее подходящих к данному случаю. Но в 1864 г. Валиханов написал меморандум, где отстаивал сохранение у казахов суда старейшин, основанного на обычном праве, вместо введения смешанного суда. Ссылаясь на Джона Стюарта Милля, Валиханов призывал к осторожности в реформах и советовал внимательно изучать «умственные, нравственные и политические качества» людей, которых они затрагивают. Он убеждал: «Условия племенного организма среды, климата и почвы должны быть всегда на первом плане, ибо все человеческие побуждения и мотивы обуславливаются совокупным влиянием физических и социальных условий»
[331].
Недавняя европейская история показала опасность реализации теорий, противоречащих духу народа. Русская история тоже дала негативные модели такого рода реформ: «Современные наши историки недаром все наши общественные болезни и аномалии приписывают сокрушительному и антинародному духу петровской реформы». Но Валиханов отрекался от «узкой [теории] народности», которая восхваляла партикуляризм ради него самого. Напротив, он доказывал, что «усвоение европейского, общечеловеческого просвещения и энергическая борьба с препятствиями, мешающими достижению этой цели, должна составлять конечную цель для всякого народа, способного к развитию и культуре»
[332].
Валиханов, жадно изучавший этнографическую теорию, понимал сложную взаимозависимость между культурой и биологией. Он настаивал: «Культура может изменить организм человека к лучшему, как культурный уход улучшает породу домашних животных». Валиханов советовал: «Чтобы сделать киргиза способным к восприятию европейских преобразовательных идей, нужно предварительно путем образования развить его череп и нервную систему». Реформам Сперанского, проведенным в степи в 1824 г., на взгляд Валиханова, недоставало этого понимания. И новейший комитет, образованный в 1852 г. для выяснения «народных мнений» у «знатных» казахов как основы для судебной реформы у казахов Сибири, рисковал привести к столь же вредным последствиям. «Народные мнения» он отвергал как «лепет неразумного дитяти»
[333].
Валиханов утверждал, что заявления, сделанные перед комитетом представителями «привилегированного класса киргизского народа», продиктованы личными интересами. Во-первых, по его словам, кампания по сбору информации у казахов проводилась с грубыми ошибками. «Равнодушие», «невежество и непонимание своих интересов» и недоверие к правительству в совокупности исказили истину в ответах на комитетские вопросы о казахских правовых обычаях. Во-вторых, не все респонденты были согласны друг с другом. «Масса народная» хотела, чтобы «суд биев» сохранился в своей «древней народной форме», в то время как «чиновные, титулованные и богатые киргизы» громко требовали признания себя в качестве «мировых судей» или «судейских чиновников». Хотя чиновники из комитета по сбору сведений приветствовали апелляции старейшин к «реформе» казахской судебной жизни, Валиханов отвергал их ответы на официальные опросы как результат «интриг», основанных на «низких побуждениях»
[334].
Вместо них Валиханов предлагал основываться на «исторических и статистических фактах» о казахских правовых институтах с целью защиты интересов крупнейшей группы «инородцев» империи (в подданстве России было почти восемьсот тысяч казахов и еще двести тысяч пока не присягнули Санкт-Петербургу). Он заключал: «древнейший» суд биев «вполне удовлетворяет условиям нашего народного быта». Валиханов отмечал, что несмотря на сорок лет царского влияния, суд биев оставался таким, «каким он был за сотни, может быть, за тысячу лет до нас». Он утверждал, что казахи редко жаловались на решения этих судов или апеллировали к имперским законам. Немногочисленные случаи жалоб на решения биев и обращений в имперские суды относились к представителям элиты; то были люди, «заклейменные народным презрением, люди вполне безнравственные, которые незаконными путями, через русских чиновников надеялись правом исправить проигранное на народном суде дело». Более того, по словам Валиханова, даже русские истцы зачастую предпочитали суд биев русской судебной процедуре; только в этом году в Кокчетавском уезде таким образом разбирались дюжины подобных дел
[335].
Он доказывал, что мировой суд, который реформаторы предлагали ввести в казахской степи, вопреки заявлениям многих чиновников и некоторых представителей казахской элиты, не эквивалентен суду биев. В отличие от мировых судей, биев никто не выбирал и не назначал, они не получали фиксированного жалованья, не имели официально подтвержденной квалификации и не служили в определенной юрисдикции в течение установленного срока. Казахи присваивали титул бия на неформальной основе.
Казахский ученый сравнивал их авторитет с авторитетом «поэтов, ученых и адвокатов» в Европе. Там люди почитали Шекспира и Гёте как великих поэтов, основывая суждение на неформальном общественном мнении, а «не на декретах правительств и не на формальных выборах народа». Бий выступал как судья, лишь когда тяжущиеся добровольно обращались к нему из‐за его «хорошего renommée». Суд биев еще больше отличался от предлагаемого мирового суда тем, что проводился только нерегулярно. Валиханов отмечал, что, в отличие от новых судов, бий выносил индивидуальное решение, только когда тяжущиеся принадлежали к его роду и соглашались на эту процедуру. Главное достоинство суда биев заключалось в «отсутствии формальностей и всякой официальной рутины». Валиханов утверждал, что эта неформальность предотвращала разные виды «интриг». Тяжущиеся могли свободно выбирать своих биев, не неся бремени официальных выборов, подверженных манипуляциям из‐за родовых связей и жадности чиновников. Он настаивал, что «формализм и бюрократическая рутина» принесут народу, к которому эти чуждые законы все еще плохо приспособлены, только «застой». Реформа должна сообразовываться с «материальными нуждами» и «национальным характером» населения, когда вопрос стоит об улучшении его жизни
[336].
