Но поскольку комиссар является «публичным лицом», он с необходимостью имеет не только поручение, но и направленное вовне полномочие, ведь с помощью государственного авторитета он воздействует не на того, кто возложил на него поручение и перед кем у него нет прав на свою деятельность. воздействие это направлено вовне, на третьих лиц, граждан собственного государства или чужестранцев. Частноправовые аналогии, играющие такую большую роль у Бодена и даже вплоть до XIX в., связаны не только с поручениями, но и с полномочиями, с представительством. При этом выясняется, что Боден не проводит границы между совершенно различными видами комиссарской деятельности и трактует их одинаково. Санитарный инспектор, определяющий свежесть мяса, многочисленные полицейские комиссары и административные уполномоченные, генерал, на которого возложено проведение военных операций, посланник, диктатор – все они для него в равной степени комиссары. И конечно же их деятельность всегда основывается только на поручении суверена, а не на общем определении закона. Но ведь содержание их деятельности различно, а следовательно, существенно отличаются Друг от друга и их полномочия. Санитарный эксперт и многочисленные административные уполномоченные, пока они по своему служебному положению действительно являются комиссарами, – ведь в ходе исторического развития они чаще всего становятся ординарными чиновниками и сохраняют прежнее именование только в силу исторической традиции, – выполняют функции, которые столь же регулярны и в такой же мере могут регулироваться общими предписаниями, что и функции ординарного чиновника, чью службу тоже ведь можно рассматривать в комиссарском аспекте. Такого рода комиссаров, чья деятельность не связана ни с какими особыми полномочиями, лучше всего называть «комиссарами по службе» [Dienstkommissare]. содержание их деятельности описывается общими предписаниями. Если же речь идет об исполнении какого-нибудь одного дела или нескольких особых дел, то такой комиссар называется «комиссаром по делам» [Geschäftskommissar], и его полномочия в каждом отдельном случае зависят от воли заказчика. Примером комиссарской деятельности этого вида является деятельность комиссара-переговорщика. Именно для посланника (который является комиссаром по делам, если в силу регулярного характера своих служебных дел не заслуживает звания служилого комиссара) Боден делает первое исключение из своего утверждения о том, что комиссар ограничен в своем «собственном мнении» (discretion), замечая, что все тут бывает по-разному «в зависимости от лица» (selon les personnes, р. 388). Диктатор же является комиссаром, чьи полномочия имеют совсем иной характер, нежели у служилого комиссара или комиссара по делам. Здесь заинтересованность в результате, которого нужно достичь, оказывается настолько велика, что правовые препятствия, стоящие на пути к достижению успеха, при необходимости (о каковой решение принимает сам комиссар) могут быть устранены. В интересах цели, достигаемой диктаторскими действиями, сам диктатор получает полномочия, существенное значение которых заключается в устранении правовых барьеров и в дозволении вмешиваться в права третьих лиц, когда такое вмешательство необходимо судя по положению дел. Таким образом, законы, на которых основываются права этих третьих лиц, вовсе не упраздняются, а просто в том или ином конкретном случае разрешается действовать без оглядки на эти права, если положение дел требует этого для выполнения действий. Не издается и никакой позитивный закон, фактологически в общих чертах описывающий такое вмешательство как компетенцию диктатора, скорее, допускаются некоторые «исключения, сообразные положению дел», – понятие, которое логически противоречит принципу общего регулирования посредством закона. Такая разновидность комиссара будет в дальнейшем называться «комиссаром действия» [Aktionskommissar]. Диктатор – это комиссар действия как таковой. Его статус не может быть объяснен ни в рамках формального способа рассмотрения, которым пользуется новейшее позитивистское учение о государстве, ни с помощью проводимого Боденом формального различения закона и указа. Ведь диктатор, как его понимает Боден, по своему понятию с необходимостью является комиссаром, в правовом отношении для его деятельности существенно то, что она может быть выполнена только комиссаром и никем другим. Таким образом, здесь суверен уже не может по своей воле издать закон или указ. Закон, обосновывающий компетенцию ординарного чиновника, согласно Бодену, включал бы в себя общее описание содержания этой компетенции. Но закон, в содержании которого говорится, что произойти может решительно все, чего потребует положение дел, был бы чем-то прямо противоположным регулированию компетенций, это было бы упразднение всех компетенций и правовых барьеров. Диктатура не может быть ординарной службой и «постоянной функцией» (munus perpetuum). Если бы она приобрела «постоянный характер» (trait perpetuel), то диктатор не только обладал бы правом на свой чин, он стал бы сувереном и уже не был бы диктатором, поскольку Боден не допускает существования суверенной диктатуры. Даже там, где закладываются основы новой государственной организации, он всегда предполагает, что пост суверена уже учрежден. Боден отмечает, что в начале своего развития все государства используют не ординарных чиновников, а комиссаров и что при любой реорганизации государства, при любой «реформации» приходится прибегать к услугам экстраординарных уполномоченных «ради наведения порядка в республике» (reipublicae constituendae causa), затем, впрочем, чтобы в ходе дальнейшего развития комиссар превратился в ординарного чиновника (р. 378, 379, 392, 393). И этих комиссаров, заново учреждающих государство, Боден тоже не отделяет от всех остальных.
Введенное Боденом различение двух видов государственной деятельности имело своей предпосылкой явную противоположность закона и указа и при дальнейшем развитии абсолютизма с необходимостью становилось беспредметным, потому что в государственной доктрине абсолютизма всякое проявление государственной власти по существу и в равной мере основывается только на воле государя. По этой причине важное открытие Бодена забылось, хотя его понимание суверенитета имело некоторый успех. К нему не возвращались даже те авторы, которые боролись против абсолютизма с его беззаконными «комиссиями». Когда в XVII в. Алджернон Сидни упоминает о диктатуре, он делает это не для того чтобы предъявить своему политическому противнику, абсолютизму, упрек в том, что он, абсолютизм, является диктатурой, а потому, что диктатура сохраняет для него традиционное, классическое значение и представляет собой институт, характеризующий свободную римскую республику
[120]. Что касается Локка, выводы которого, как едва ли у кого другого, основываются на исключительной значимости права и на безразличии ко всего лишь фактическому могуществу, то понятию диктатуры, по-видимому, нет места в такой системе, где все сводится к простому «или-или»: право или бесправие, закон или деспотизм, согласие народа или насилие. Власть фактов для Локка бессмысленна. то, что является только властью и только фактом, права как раз не касается. Не сообразующаяся с законом, только фактическая сила есть нечто звериное (the way of beasts). Тут и король ничего не может изменить своими приказами или поручениями. В связи с этим Локк выдвигает тезис, который и ныне признается английским правом и исторически может быть объяснен борьбой против комиссаров, служащих орудием абсолютизма: ни одно действие подчиненного нельзя извинить, ссылаясь на поручение монарха, оправдать его может только закон, основанный на согласии народа, не «поручением» (commission), а законом создается государственный авторитет (the law gives authority)
[121]. Когда Локк в конце XVII в. писал эти слова, английский абсолютизм был уже повержен, а вопрос о королевских комиссиях решен Биллем о правах
[122]. Но понятие commission вновь возникает у Локка в другом месте, где можно видеть, насколько не проста его будто бы вполне понятная система. Ему известна одна королевская прерогатива, которая должна состоять в том, чтобы «вне всяких правил» (without a rule) блюсти общественный интерес («О государственном правлении», § 166). Законодатель, по словам Локка, не в силах предусмотреть всего (этот тезис унаследован от древних учений о равенстве (aequitas, erneue eia)). Поэтому тот, кому в целях исполнения закона отдана фактическая власть в государстве, должен, согласно общим принципам естественного права, хотя первоначально у него есть только власть, обладать и правом в непредусмотренных случаях применять свою власть, до тех пор пока сообразно заведенному порядку не будет вновь созвано законодательное собрание. Законодатель должен сам учитывать то, что ему не удастся все предусмотреть (§ 159). По всей видимости, Локк не усматривает здесь проблемы, которая имела бы особое политическое значение. Но в учете фактического положения дел он идет еще дальше. Простое разделение государственных функций на законодательство и исполнение закона, соответствующее введенному монархомахами противопоставлению народа, т. е. сословий, и короля, у Локка обогащается третьей инстанцией, федеративной властью (federative power). Исполнительная власть, входящая в простую формулу «закон – исполнение закона», занимается только внутренними делами, федеративная же власть касается мер, принимаемых в отношении чужестранцев (foreigners), – это вопросы войны и мира, заключения международных договоров и др. Но здесь, согласно Локку, становится в меньшей степени возможно руководствоваться прежде принятыми и общими законами (by antecedent standing positive laws). все зависит от различия интересов и от планов соперника. вследствие этого все должно быть препоручено благоразумию немногих людей, чтобы они пеклись о выгоде для общества и государства.
