При наделении комиссара полномочиями и здесь характерным остается выражение, что ему «нужно повиноваться, как самому папе» (pareant tamquam nobis). Стало быть, в теоретическом аспекте выполнение комиссаром своих задач не создает какого бы то ни было нового правового состояния, ибо комиссар делает только то, что точно так же мог бы делать заказчик (если бы только было обеспечено его присутствие), чьим представителем он является. Осуществляемые комиссаром папские права по отношению к кондотьеру покоятся на свободном договоре с кондотьером, по отношению к подданному – на начальственной власти, причем иногда в силу реформенного права могут быть отменены привилегии и благоприобретенные права. вовне выступает только правительственная власть, противостоящая другой такой же правительственной власти. Содержание возлагаемого на комиссара поручения обычно передается словами о том, что он должен делать все необходимое для достижения той или иной определенной цели. Для выполнения поставленной задачи в распоряжение комиссара отводятся различные правовые средства, которые могут основываться на передаче ординарных или на придании экстраординарных полномочий. Так, здесь вновь появляются комиссары различного вида: комиссар по службе, наделенный особым поручением улаживать вопросы, относящиеся к сфере обычной компетенции. комиссар по делам, назначаемый по особым вопросам. наконец, комиссар действия, в каковом случае то или иное право выводится из цели, которой надлежит достичь, и это право может быть в большей или меньшей мере описано посредством перечисления полномочий, а также предоставления возможности делать все, чего потребует положение дел. Цель, которой служит комиссионное поручение, может варьироваться по содержанию и связывать между собой эти разновидности комиссии. Например, надзорный комиссар является «комиссаром по службе», если надзор дополняет обычную служебную деятельность и в содержательном плане только сопровождает поднадзорную службу, но в отдельном случае надзор может быть и средством достижения какого-либо определенного результата – тогда он становится «делом» в смысле предложенного нами деления. наконец он может стать исходным пунктом для дальнейшей деятельности комиссара, для его активного вмешательства – тогда по своему содержанию он составляет часть задачи «комиссара действия». Таким же образом можно определить и статус комиссаров безопасности, у которых с задачей по обеспечению общественной безопасности сопрягаются ординарные и экстраординарные полномочия. если, к примеру, при вынесении приговора они пользуются ускоренной процедурой только затем, чтобы иметь основание для исполнительной процедуры, то они относятся к исполнительным комиссарам и тем самым – к комиссарам действия. К дипломатическим посланникам обозначение «комиссар» не применяется. Этим именем не назывались постоянные посольские миссии, возникающие в Италии с середины XV в., не встречается оно и среди прежних, появившихся уже в XIII в., более или менее постоянных дипломатических уполномоченных при различных дворах. Иностранных дипломатов при курии стало принято именовать «прокураторами» (procurator)
[147], и понятие это, заимствованное из процессуального права, как и понятие «комиссар», связано с задачей, далеко выходящей за пределы судебно-процессуальной деятельности. Однако разницу между посланником и комиссаром нельзя не заметить. Действия посланника направлены вовне, т. е. против власти другого правительства, и он не правомочен вершить суд (разве что над своими собственными сопроводителями, comites). Напротив, с понятием о комиссаре, в точном смысле этого слова, связано осуществление верховных полномочий лица, от которого исходит поручение, в отношении лиц, подчиненных верховной власти заказчика. Поэтому сословия отряжают комиссаров, когда обладают правами правления. Это ясное понятие стерлось из-за того, что комиссары всех видов назывались также и общими именами посланников, делегатов, депутатов и т. п.
[148]. Иногда комиссара путают и с международным посланником
[149]. Чтобы осуществить ту революцию, которая превратила сословное государство в абсолютистское, нужны были, в конечном счете, только комиссары действия. При этом правовые формы, в которые облекалось это действие, были различными. Поскольку судопроизводство традиционно признавалось существенным содержанием государственного авторитета, постольку в первую очередь в рассмотрение входит исполнительный комиссар. Наряду с ним важную роль играет комиссар-реформатор, а в Пруссии еще и войсковой комиссар, который изначально был только комиссаром по делам и постепенно превращался в комиссара по службе, но несмотря на это, в силу экспансивной природы деятельности, направленной исключительно на достижение цели (а главной целью в данном случае была военная служба), устранял со своего пути исторически развившиеся права и обстоятельства. Дальнейшее изложение мы ограничим рамками истории Германии.
Правовым основанием исполнения приговора является имеющее законную силу судебное решение. Исполнение может регулироваться процедурными предписаниями, и тем самым эффективность его действия может быть ограничена, так что оно не подчинено без всяких пределов одной только цели, состоящей в том, чтобы всеми средствами, коих требует положение дел, достичь оглашенного в приговоре состояния. Однако рамки правовой формы никогда не могут быть настолько широки, чтобы формализован был сам процесс приведения приговора в исполнение, скажем, то, как судебный исполнитель изымает вовремя не возвращенную вещь, как тюремные чиновники заключают преступника под стражу, как происходит сама казнь и т. д. Если и встречаются такие правовые конструкции, как оглашение врагов (см. выше), то значение их состоит в том, что они устраняют важнейшее препятствие на пути действий по поддержанию правопорядка, а именно внимание к правам личности приговоренного (execuendus), и предоставляют этим действиям наибольшую свободу. Когда кто-либо объявлялся вне закона, то в предельной степени это тоже означало полное поражение в правах и уничтожение правосубъектности лица, подвергаемого опале
[150]. В той мере, в какой исполнение приговора бывает эффективным действием, его объем и интенсивность зависят от положения дел, т. е, в данном случае прежде всего от оказываемого приговоренным сопротивления. Если находящийся вне закона человек, а с ним и все, кто, как его друзья и сподвижники, тоже были подвергнуты опале, сообща противятся исполнению приговора, то исполнение это, если оно продолжается, может принять такой размах, что выплеснется в войну и получит такое фактическое значение, в сравнении с которым правооснование, процесс и приговор покажутся малосущественным второстепенным делом и пустой формальностью. Процесс форменным образом перерастает в войну. В случае какого-либо преступления, особенно при нарушении общественного спокойствия, положение исполнителя, в отличие от исполнения приговора в случае простого неповиновения, было независимым, поскольку он «назначался исключительно для осуществления опалы»
[151]. Имущество изгнанника подлежало конфискации и использовалось для покрытия экзекутивных издержек. Если же исполнение приговора приобретает непропорциональный размах, перерастает в военную акцию, то оно отделяется от своего правового основания и поневоле начинает руководствоваться уже не правовыми соображениями, а технической целесообразностью, связанной с той или иной ситуацией. Но, становясь более самостоятельным, такое исполнение может быть поставлено на службу иным целям, нежели его изначальная цель, исполнение на правовой основе. Тогда оно становится надежным средством расширения политической власти, а исполнительный комиссар – инструментом монархического абсолютизма, служащим уничтожению сословных привилегий. Политический смысл этого процесса со всей откровенностью выразил Валленштейн, наиболее значительный и наиболее последовательный представитель новой политической мысли XVII в, в Германии: он «всей душою своей радуется», когда сословия создают «трудности» (dificulteten), «ведь из-за этого они теряют все свои привилегии»
[152]. Комиссар следует только своему поручению и ничему другому. Инструкция, выданная 17 ноября 1620 г. герцогом Максимилианом Баварским, императорским комиссаром в войне с богемскими мятежниками, комиссарам низшего ранга, содержит рекомендацию «мягко указать» сословиям, если они будут настаивать на подтверждении (confirmation) своих привилегий и требовать императорской грамоты или как-либо иначе отказывать в повиновении, «что сейчас у него нет ни времени, ни тем более повода к тому, чтобы задерживаться в этом месте ради подтверждения привилегий. Далее, поскольку мы, в точности следуя нашему поручению, не должны вмешиваться в упомянутое вами подтверждение», сословие должно обратиться к императору, «а не к нам, нижестоящему комиссару, коего дело это в принципе не касается»
[153].
