Представление о pouvoir constituant получило распространение благодаря Сийесу
[271], в особенности его сочинению о третьем сословии. Там сказано, что все существующие власти подчиняются действию законов, правил и форм, которые сами они изменять не могут, поскольку основой их существования является конституция. Согласно такой точке зрения, конституционно учрежденная власть не может стоять над конституцией, ибо последняя, поскольку ею регулируется как взаимосвязь, так и разделение властей, является ее собственной основой. Поэтому все учреждаемые инстанции противостоят учреждающей конституцию, конституирующей власти. Последняя принципиально неограниченна и может делать абсолютно все, поскольку она не подчиняется конституции, а сама ее поставляет. Здесь совершенно немыслимо никакое принуждение, никакая правовая форма и никакое самоограничение, все равно в каком смысле. там, где господствует volonte générale, как она понимается в учении Руссо, недействительными становятся и неотчуждаемые права человека. Народ как обладатель учредительной власти не может ограничивать себя и вправе в любое время установить для себя любую конституцию. Конституция является основным законом (loi fondamentale) не потому, что она не может быть изменена волей народа и независима от нее, а потому, что все органы, действующие от имени государственной власти, ничего не могут менять в этой конституции, на которой основываются их полномочия. Это справедливо и в отношении обычного законодательства.
Теория государства, согласно которой государство как единое целое функционирует через посредство своих органов, чья деятельность не репрезентирует волю государства, а только впервые дает ей возникнуть, так что вне деятельности его органов вообще нет никакой государственной воли, должна воспринимать это учение о pouvoir constituant как попытку вновь сделать сам народ государственным органом, вследствие чего проблема учреждения конституции снова становится проблемой организации учреждающего эту конституцию органа. В построениях Г. Еллинека государство представляет собой совокупность функций всех его органов, но никогда само не выступает «как субъект всех своих функций, а выступает только как наделенный определенными компетенциями и потому ограниченный ими орган», никогда не выступает как «государство вообще», а всегда выступает лишь как «государство в форме определенной компетенции». Компетенция есть форма проявления государства, оно «обладает правом, лежащим в основе» компетенции органа. Субстанция государства (отклоняем мы такое выражение как схоластическое или нет, дела не меняет) «является» лишь через посредство той или иной компетенции, т. е. всегда выступает как ограниченная власть. Индивидуумы, включенные в деятельность этих органов, не должны подменять собой государство, а равно и государственный орган, который как таковой полностью лишен собственной субъективности. даже высший государственный орган – это всего лишь орган, и даже изменение конституции – всего лишь компетенция
[272]. Если бы мы захотели извлечь из этой теории ее крайние следствия, то должны были бы сказать, что теория рассматривает существование государства только в деятельности его органов, как носителя единства, но как такого носителя, который ничего не может на себе нести. несомые государством органы несут на себе само государство. У него уже нет никаких компетенций, оно само является компетенцией. Если Еллинек говорит о посредничестве, через которое проявляется государственная воля, то при этом не имеется в виду опосредование в духе учения о промежуточных властях, ведь воля непосредственно возникает благодаря будто бы опосредующему органу. Абсолютная опосредованность органами отождествляется здесь с абсолютной непосредственностью проявляющейся в государственном органе воли. «За этими органами не стоит никакое другое лицо, в них воплощается воля самого государства».
Эти всем известные, много раз обсуждавшиеся высказывания приведены здесь затем, чтобы четко выявить их расхождение с учением об учредительной власти. Даже чрезвычайно интересное изложение истории этого учения у Эгона Цвейга теряет в своей ценности из-за того, что совокупное развитие представлено в нем как развитие от материального понятия конституции к формальному, а кульминационной точкой учения назван «если и не продукт, то все же документ эпохи Просвещения», в своем рационализме полагавшей, что государство можно сконструировать механически
[273]. По сути дела, своей критической точки рационализм достиг уже в «Общественном договоре». Кульминацией рационализма следует назвать попытку Кондорсе рационализировать право противодействия посредством законного регулирования
[274]. Напротив, теория Сийеса может быть понята только как попытка найти такую организующую силу, которая сама не может быть организована. Представление об отношении учредительной власти (pouvoir constituant) к власти учреждаемой (pouvoir constitue) имеет свою полную систематическую и методическую аналогию в представлении об отношении порождающей природы (natura naturans) к природе порождаемой (natura naturata). и пусть это представление заимствовано из рационалистической системы Спинозы, но ведь именно в ней оно доказывает, что система эта не исчерпывается рационализмом. Вот и учение о pouvoir constituant не может быть понято только как механистический рационализм. Народ, нация – изначальная сила всякого государственного образования – учреждает все новые и новые органы. Из бесконечной, непостижимой бездны ее власти возникают все новые формы, которые она может в любой момент разрушить и которыми власть эта никогда не бывает окончательно определена. Нация может хотеть чего угодно – содержание ее воли всегда имеет ровно такую же правовую ценность, что и содержание того или иного положения конституции. Поэтому она может и в любой момент осуществлять свое вмешательство посредством законодательных, юридических или просто фактических актов. Нация становится неограниченным и не допускающим никаких ограничений обладателем jura dominationis, которые не надо даже ограничивать случаем крайней нужды. Она никогда не учреждает самое себя, но всегда только что-то другое. Поэтому ее соотнесенность с учреждаемым органом не является обоюдосторонней правовой соотнесенностью. Нация всегда пребывает в естественном состоянии, гласит знаменитое изречение Сийеса. Но для учения о естественном состоянии было важно и то, что в таком состоянии существуют только индивидуумы. Напротив, часто встречающееся выражение, что та или иная нация пребывает в естественном состоянии, именно здесь, в отличие от прочих случаев, не означает, что она пребывает в таком состоянии по отношению к другим нациям. речь тут идет не о конструкции международного права, а об отношении нации к ее собственным конституционным формам и ко всем функционерам, выступающим от ее имени. В естественном состоянии находится только нация, у нее есть только права и никаких обязанностей, учредительная власть ничем не связана. напротив, учреждаемые власти имеют только обязанности и никаких прав. Достопримечательный вывод: одна сторона всегда пребывает в естественном состоянии, другая сторона – в правовом (точнее, в состоянии, связанном обязательствами).
