Таким образом, военное положение знаменует собой пространство, предоставляемое для проведения военной операции с использованием ситуативной техники, пространство, в котором допустимо все, чего потребует положение дел. Значит, это нечто иное, нежели юрисдикция прево или закон военного времени. Суды прево представляют собой чрезвычайные военные суды, в первой и последней инстанции выносящие приговор за преступления, угрожающие общественной безопасности, все равно, окажутся преступники военными или гражданскими лицами. Закон военного времени (judicium statarium) подразумевает сокращенную процедуру судопроизводства, которая первоначально применялась только в отношении солдат
[338]*, а позднее, подобно юрисдикции прево, была распространена на осуждение определенных преступлений, совершенных в областях, где формально оглашен закон военного времени
[339]. Если же в условиях военного положения военачальник поручает судам выносить приговоры за определенные преступления, то налицо уже вновь возвращение к правовой форме. Собственное существо военного положения выявляется в случае действительной опасности. Это насилие, которое может не оглядываться на правовые обстоятельства, но служит государственным интересам. В силу своей эффективности и фактичности оно по сути своей не может быть облечено в правовую форму. Но видимость такой формы может появиться с двух сторон. Со стороны права процедура судопроизводства может стать настолько сокращенной, что в действительности оно окажется незамедлительно действующей исполнительной властью, а предшествующее исполнению приговора решение примет всего лишь фактический характер и ни в логическом, ни в нормативном, ни в психологическом отношении не будет отличаться от решения солдата, соображающего, является стоящий напротив человек его врагом или нет. Ведь солдат тоже оценивает происходящее с юридической точки зрения и приходит к тому или иному суждению, но никто не скажет, что он убивает врага на основании вынесенного по сокращенной процедуре и подлежащего незамедлительному исполнению приговора. С другой стороны, для чисто фактически развертывающегося метода могут оказаться необходимыми многочисленные определения, которые выносятся в форме обсуждения и согласования, а потому допускают видимость правовой формы. Когда революционный трибунал приговаривает политического противника к смерти и заранее обдумывает, действительно ли он имеет дело с политическим противником и покажется ли его устранение целесообразным с точки зрения политических интересов, то это будет правосудие только по формальному понятию, называющему правосудием все, что делает суд. На самом же деле такое правосудие является частью революционного действия. Так называемая позитивистская «форма» несостоятельна в применении к вещам, о которых тут идет речь. Если к военачальнику отходят совокупные правовые полномочия всех органов власти, то, скажем, необходимое для военных целей разрушение какого-нибудь здания внутри страны отнюдь не является решением об отчуждении собственности, связанным с постановлением о том, что возмещение ущерба не гарантируется. Всего лишь фактическая мера остается недоступна правовой формулировке и не может быть объяснена даже с помощью любопытного понятия о комбинированном официальном действии. Прусская административная практика допускала такие комбинированные акты, при которых фактический процесс должен одновременно заключать в себе выражаемую в действии правовую инструкцию, допускала государства из соображений практического правового разума в пользу пострадавших граждан, чтобы предоставить им возможность обжалования
[340]. В случае полной передачи исполнительной власти, обжалование, конечно, тоже не было бы возможно, потому что тогда в действии выражалось бы уже не только распоряжение, но и отклонение якобы допустимого обжалования, так что действие это содержит в себе фантастическое изобилие возможных комбинаций.
Понятие комбинированного официального действия имеет достопримечательную историю, которая еще не написана и которой мы здесь коснемся лишь вкратце. Упомянутая выше практика высшего прусского административного суда является лишь слабым отголоском того сопряжения правовой формы и факта, той своеобразной юриспруденции, у которой в политическом отношении может оказаться две стороны: и правительственно-консервативная, и революционная. Там, где еще живо представление о том, что человек, совершающий определенное действие, ставит себя вне закона, где преступник ipso facto подвергается опале, становится «чужеземцем» (hostis), бунтовщиком или врагом отечества, – там он, сообразно идее, действительно становится изгоем и объектом для какой угодно экзекуции. Это хорошо выражено в старой формуле, которая употреблялась еще при революции 1793 г, и выглядит как объявление вне закона (hors la loi): «И каждый француз обязан стрелять в него и гнаться за ним» (et tout Français sera tenu de tirer et courir sus.)
[341]. В XVII–XVIII вв. право в случае острой нужды немедленно расстреливать бежавшего дезертира, солдата, проявившего трусость перед врагом, или предателя объяснялось тем, что такой человек низок и находится вне закона
[342]. Но часто возникает и видимость незамедлительно вынесенного и тут же исполненного приговора
[343]. Иногда оба мотива приводятся одновременно: если в каком-либо исключительном случае трус или предатель отечества может быть обезврежен на месте и если «проступок его сам по себе является и обвинителем и свидетелем» (Lünig. II, 1414), то расстрел виновника может расцениваться одновременно как сентенция и экзекуция, как вынесение приговора и его исполнение. В частности, на месте преступления предателя может расстреливать офицер. Это объяснение, которое, кроме прочего, приводилось и в оправдание убийства Валленштейна
[344]. оперирует одновременно и понятием объявления опалы, и понятием комбинированного официального действия, которое может быть совершено любым гражданином государства как «окказиональным органом государственной власти» (если употребить здесь это выражение Г. Еллинека). Революция. конечно же. может с таким же успехом пользоваться этим понятием и «приговаривать» своих противников к расстрелу
[345]. Таким образом. естественно-правовая проблема. состоящая в том, может ли с чрезвычайным положением и войной всех против всех вообще быть сопряжено какое бы то ни было правовое состояние. все еще остается актуальной. Но для правоведения в этих конструкциях происходящего via facti главным является то, что они игнорируют именно само существо права, т. е. его формальную сторону
[346].
