В соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение трех суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления. Закрепление такого права сторон в законе обязывает суд обеспечить его реализацию
[139].
Кроме того, некоторые коллеги забывают о том, что по закону и свидетели могут подавать замечания на протокол – безусловно, нужно знакомить их с протоколом и оказывать свидетелям помощь в реализации этих прав, поскольку сами свидетели вряд ли это будут делать самостоятельно при отсутствии каких-либо навыков и личной заинтересованности.
Основная проблема заключается в том, что замечания на протокол рассматриваются вне рамок судебного заседания и, как правило, судом отклоняются. Принято считать, что проведение устного разбирательства и рассмотрение замечаний на протокол в судебном заседании не представляются необходимыми, а конституционно значимым является то, что суд обязан рассмотреть замечания, а при их отклонении заявителю предоставляется возможность изложить свое отношение к содержащимся в протоколе сведениям в апелляционной жалобе. Тем самым не преграждается доступ к правосудию
[140].
Обжалуя протокол вместе с судебным актом, следует иметь в виду, что закон не предусматривает права участников процесса обжаловать постановление судьи по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания. Никто из судей вышестоящего суда не присутствовал в зале судебного заседания при рассмотрении дела, вследствие чего судьи суда второй инстанции не знают и не могут знать о правильности (либо неправильности) принесенных замечаний на протокол судебного заседания, вследствие чего они не вправе проверять существо принятого решения по рассмотрению замечаний на протокол судебного заседания
[141]. Обычно нарушения протоколирования, на которые суд вышестоящей инстанции может обратить внимание, это лишь неподписание протокола судебного заседания судьей и нерассмотрение замечаний на протокол судебного заседания, что встречается весьма редко.
Для борьбы с фальсификацией и искажениями протоколов судебных заседаний можно использовать следующие приемы.
Как уже отмечалось, перед началом допроса известных свидетелей и потерпевших по гражданским и уголовным делам нужно в обязательном порядке проводить их подготовку, разъясняя, что показания должны даваться в таком темпе и настолько четко, чтобы их услышал и успел записать секретарь. Наиболее важные моменты адвокату следует просить занести в протокол, а невнятные ответы допрашиваемых повторять специально для секретаря (иногда сторона умышленно дает невнятный ответ, чтобы в протоколе он не был ясно записан). Нужно заявлять и отвод секретарю, если он явно не фиксирует все происходящее.
Несмотря на последние изменения процессуального законодательства об обязательном ведении судами аудиозаписи судебных заседаний
[142], необходимо самостоятельно вести собственную аудиозапись
[143]: от начала до конца, а не отдельно допросов клиента и каких-либо свидетелей. Может произойти следующее: например, при оглашении материалов дела судья фактически не исследует какой-либо документ, но сошлется на него в решении, либо огласит судебный акт, текст которого не совпадет с впоследствии врученной вам копией. Словом, существенные нарушения процесса могут быть на любой его стадии, а не только при допросе лиц.
После каждого судебного заседания целесообразно приобщать к делу письменную расшифровку изготовленной аудиозаписи, ориентируя тем самым суд на составление качественного протокола. К тому же работа над записью целиком после разбирательства весьма трудоемка
[144]. Расшифровка может выглядеть следующим образом:
01:04 Судья: В прошлом заседании вы пояснили, что у вас имеются дополнительные документы.
01:07 Истец: Прошу приобщить справку с места жительства, копию договора купли-продажи.
По закону и согласно правоприменительной практике аудиозапись судебного разбирательства, произведенная самостоятельно участниками процесса, не должна в обязательном порядке приобщаться к материалам дела и приниматься во внимание при изготовлении протокола и рассмотрении на него замечаний, поскольку принято считать, что доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом
[145], а также, что для приобщения самостоятельной записи необходимы доказательства ее аутентичности
[146].
Однако, несмотря на это, ходатайство о приобщении к делу аудиозаписи судебного процесса с его «расшифровкой» на бумажном носителе необходимо заявлять до окончания судебного разбирательства со ссылкой на п. 16 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 13.12.2012 № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов», в котором, по крайней мере, указано на право заявить такое ходатайство (суд, конечно же, имеет право отказать). В случае отказа в ходатайстве о приобщении к делу аудиозаписи судебного разбирательства ее можно попытаться приобщить к делу в качестве приложения к замечаниям на протокол судебного заседания либо к апелляционной жалобе.
