Крайний тезис, напротив, не рассматривает общую мораль как всего лишь инструментальную ценность, аналогичную упорядоченной власти, и не оправдывает наказание аморальности как шаг, предпринимаемый подобно наказанию измены для спасения общества от распада или краха. Вместо этого поддержание морали рассматривается как нечто ценное, даже если аморальные действия не причиняют никому ни прямого вреда, ни косвенного через ослабление нравственного цемента общества. Я не говорю, что возможно приписать тому или другому из этих двух тезисов каждый из использованных аргументов, но они, как я считаю, действительно характеризуют главные критические позиции в основе большинства аргументов, и они, кстати говоря, демонстрируют неоднозначность выражения «поддержание морали как таковой». Возможно, самым наглядным способом разграничения этих двух тезисов будет увидеть, что всегда имеется два уровня, на которых мы можем задавать вопрос о том, является ли некоторое нарушение позитивной морали причиняющим вред. Мы можем сначала спросить: вредит ли кому-либо это действие независимо от его последствий для общепринятой морали общества? И, во‐вторых, мы можем спросить: влияет ли это действие на общепринятую мораль и тем самым ослабляет общество? Умеренный тезис требует для обоснования наказания этого действия утвердительного ответа хотя бы на втором уровне. Крайний тезис не требует утвердительного ответа ни на каком уровне.
Лорд Девлин, по-видимому, отстаивает умеренный тезис. Я говорю «по-видимому» потому, что, хотя он заявляет, что общество имеет право поддерживать некоторую мораль как таковую на том основании, что общепринятая мораль крайне важна для существования общества, совершенно неясно, является ли для него утверждение о том, что аморальность угрожает обществу или ослабляет его, утверждением об эмпирическом факте. Иногда представляется, что это для него априорное допущение, а иногда – необходимая истина, и очень странного рода. Наиболее важным показателем того, что это так, является то, что, кроме туманных отсылок к «истории», демонстрирующей, что «ослабление нравственных уз часто является первой стадией дезинтеграции»
67, не приводится никаких данных, которые показывали бы, что отклонение от общепринятой сексуальной морали даже между взрослыми людьми приватным образом есть нечто угрожающее существованию общества подобно измене. Ни один из авторитетных историков не придерживался такого тезиса, и, более того, имеется множество свидетельств против него. В качестве утверждения о фактах он заслуживает не больше уважения, чем заявление императора Юстиниана о том, что гомосексуализм является причиной землетрясений
68. Вера в него лорда Девлина и его явное безразличие к вопросу о доказательствах местами прослеживаются до необсуждаемого исходного допущения. Оно состоит в том, что вся нравственность – сексуальная мораль вместе с моралью, запрещающей вредоносное для других людей поведение, например убийство, воровство или нечестность,– формирует как бы одну неразрывную ткань, так что тот, кто отклоняется от какой-либо ее части, возможно, или вероятно, отклонится и от целого. Конечно, ясно (и является одним из самых древних открытий политической теории), что общество не может существовать без некоторой морали, отражающей и дополняющей предписания права в отношении поведения, причиняющего вред другим. Но опять же отсутствуют какие-либо данные, подкрепляющие теорию, что отклоняющиеся от традиционной сексуальной морали в иных отношениях враждебны обществу, и есть множество данных, ее опровергающих.
Однако представляется, что главным для мысли лорда Девлина является нечто более интересное, хотя и не более убедительное, чем эта концепция общественной морали как неразрывной ткани. Ибо он, по-видимому, переходит от приемлемого утверждения, что некоторая разделяемая всеми мораль чрезвычайно важна для существования любого общества, к неприемлемому утверждению, что общество тождественно его морали
69 в том виде, в каком она существует в каждый данный момент истории, так что некоторое изменение его морали равнозначно разрушению общества. Первое утверждение может быть даже признано в качестве необходимой, а не эмпирической истины в зависимости от принятия вполне правдоподобного определения общества как группы людей, придерживающихся некоторых общих для них нравственных представлений. Но последнее утверждение абсурдно. Если строго его придерживаться, оно не позволило бы нам сказать, что мораль данного общества изменилась, и заставило бы вместо этого говорить, что одно общество исчезло и на его место пришло другое. Но, только придерживаясь этого абсурдного критерия продолжения существования одного и того же общества, можно утверждать без доказательств, что любое отклонение об общепринятой морали общества угрожает его существованию.
Ясно, что только это молчаливое отождествление того или иного общества с его общепринятой моралью лежит в основе отрицания лордом Девлином того, что может быть такое явление, как приватная аморальность, и его сравнения сексуальной аморальности, даже когда она имеет место «частным образом», с изменой. Несомненно, верно, что, если право проявляет терпимость к отклонениям от традиционной сексуальной морали и они становятся известны, традиционная мораль может измениться в сторону больших послаблений, хотя этого, похоже, не происходит с гомосексуализмом в тех странах Европы, где он не наказывается законом. Но даже если бы традиционная мораль действительно так изменилась, рассматриваемое общество не было бы уничтожено или «подорвано». Следует сравнивать такой процесс не с насильственным свержением правительства, но с мирным конституционным изменением, совместимым не только с сохранением общества, но и с его прогрессом.
III
Разновидности поддержания
В ПОСЛЕДНЕЙ лекции я различал умеренную и крайнюю форму тезиса о том, что уголовное право может обоснованно использоваться для поддержания морали. Согласно умеренному тезису, существует четкое различие между преступлениями, очевидно причиняющими вред другим (такими как убийство или физическое насилие), и просто аморальным поведением, запрещенным законом, которое имеет место между взрослыми людьми по взаимному согласию и приватным образом. Этот контраст, как кажется на первый взгляд, является основанием для того, чтобы рассматривать запрет законом и наказание последнего как поддержание морали «как таковой». Тем не менее, согласно данной теории, как только мы осознаем, что мораль того или иного общества необходима для самого его существования, становится ясно, что любое аморальное действие, насколько приватно оно бы ни совершалось, должно в долгосрочной перспективе быть вредоносным, поскольку «оно угрожает моральным принципам, на которых основано общество» и, таким образом, ставит под угрозу его существование. Поэтому, согласно данной точке зрения, поддержание морали (которое предполагается необходимым для ее сохранения) необходимо для самого существования общества и по этой причине оправданно.
