Девлин утверждает, что Харт не способен объяснить, почему согласие жертвы не оправдывает преступление, исключая изнасилование и кражу (а либералы, по-видимому, хотели бы сохранить эту норму). Кроме того, объявление некоторых действий противозаконными (больше всего внимания Девлин уделяет двоеженству) не имеет очевидных либеральных оснований, поскольку они не нарушают принцип вреда.
Либералы, по Девлину, непоследовательны. Исходя из их принципов свободы и невмешательства государства в частные дела индивидов, там, где не причиняется вред третьим лицам, им следовало бы считать подлинное согласие жертвы оправданием во всех преступлениях. Для современного права согласие жертвы не является оправданием избиения, нанесения увечий или убийства.
Могут возразить, что это в лучшем случае показывает то, что современное право не полностью базируется на либеральных принципах. Сторонник либерализма может последовательно придерживаться той позиции, что подлинное согласие оправдывает все действия одних индивидов по отношению к другим вплоть до нанесения увечий и убийства, так же как он считает, что совместная деятельность людей не преступна, если она полностью добровольна со стороны всех участников и не затрагивает прямым или существенным образом никакие интересы третьих сторон. Соответственно, не должны считаться преступлениями гомосексуализм, двоеженство, инцест, проституция и драка, в которой все взрослые люди участвуют добровольно. Однако Девлин атакует тех либералов, которые хотят сохранить и свою приверженность либерализму, и современные законодательные ограничения, и его критика довольно сильно аргументирована.
Как уже упоминалось, Харт в ответ на довод Девлина указал, что действующие сейчас ограничения на согласие жертвы как оправдывающее обстоятельство диктуются не юридическим морализмом, но патернализмом. Однако убедительность этого ответа вызывает сомнения. Сам лидер либерального направления в этих вопросах, автор монументального четырехтомного труда по данной проблематике «Моральные пределы уголовного права» Фейнберг указывает, что никоим образом не ясно, исключает ли закон согласие как оправдание избиения, нанесения увечий или убийства потому, что вред, причиняемый этими преступлениями, всегда и обязательно является чем-то плохим для человека, что бы он сам об этом ни думал (патернализм), или убийство, избиение и изувечение человека по своей сути аморальны, кажутся ли они человеку в конечном счете выгодным для себя или нет (морализм).
Фейнберг указывает, что в противоположность Харту моралистическая реконструкция даже более правдоподобна. Это особенно касается, например, эвтаназии, когда она действительно добровольна и в интересах больного. Те, кто признает добровольный и благой характер такого убийства, но не разрешает его на основе морального запрета, явно исходят из моралистских, а не патерналистских соображений. Запреты на некоторые виды совместной деятельности по взаимному согласию также объясняются не патернализмом, а морализмом. Например, инцест между братом и сестрой может не приносить вреда никому из них; при использовании контрацептивов не угрожает третьим лицам; осуществляемый приватным образом, не оскорбляет ничьих чувств. Следовательно, аргумент в пользу объявления такого инцеста преступлением должен базироваться на утверждении, что «это порочно само по себе».
В терминологии Фейнберга некоторые действия носят наименование «свободно парящего зла» (free-floating evils). Может ли нечто быть плохим, если от этого никому не плохо? Да, и инцест может быть одним из примеров этого. «Даже оставляя в стороне вопрос об уголовном наказании,– пишет Фейнберг,– сколь многие из нас могут спокойно, без содрогания, подумать о примере защищенного контрацептивами, совершаемого приватным образом и на основе подлинного взаимного согласия полового акта между тридцативосьмилетним отцом и двадцатилетней дочерью или (что еще более немыслимо для многих) между тридцативосьмилетней матерью и двадцатилетним сыном? Если такие осмотрительные и приватные действия являются злом, то это не может быть просто потому, что они вредны или оскорбительны». Фейнберг приводит и другой гипотетический пример свободно парящего зла не из сферы сексуального поведения. «Представьте себе, что за смертью одного из членов семьи следуют не публичные похороны и период траура, но тайный семейный банкет, на котором тело умершего, порубленное на куски и приготовленное в чесночном и грибном соусе, поедается остальными, которые заранее получили на это согласие умершего, когда он был еще жив. Наша современная мораль несомненно осудила бы такое поведение, несмотря на то, что ничьим интересам не был причинен вред, они не были поставлены под угрозу и ничьи чувства не были оскорблены…» Фейнберг признает, что, «если есть приемлемые примеры свободно парящего зла… то юридический морализм начинает обретать убедительность, ибо зло есть то, от чего мы стремимся избавиться, и, если правовые запреты представляются и необходимыми, и эффективными средствами его устранения, то показалось бы, что есть основание, по крайней мере, имеющее некоторый вес, поддерживающее их».
Еще одним примером морализма в законодательстве может служить запрет распространения и приобретения детской порнографии. Как его обосновать на основе принципа вреда и других неморалистских принципов? Указанием на вред, наносимый детям в процессе ее производства? Но что, если такая порнография просто создается компьютерной программой, без всякого участия детей? Потенциальным вредом для детей от ее потребителей? Эмпирические свидетельства в пользу этого на данный момент отсутствуют. И главным мотивом запрета такой порнографии представляется не неопределенный будущий потенциальный вред, но глубокая моральная порочность того, что потребители такой продукции получают сексуальное удовольствие от ее созерцания. Если законодательный запрет будет препятствовать такому поведению, то есть основание для действий на основе принципа юридического морализма.
Следующей проблемой является проблема недостаточной инклюзивности в теории наказания (на нее указывает уже не Девлин, а Стивен, ссылаясь на которого, эту проблему рассматривает Харт). Если дело уголовного права – лишь предотвращение различного рода вреда (и оскорблений), а к подержанию морали оно не имеет никакого отношения, то соображения, связанные с моралью, не должны играть роли и при определении градации наказаний за совершенное преступление. Степень наказания должна определяться исключительно соображениями предотвращения вреда и оскорблений. Однако в традиционной практике назначения наказаний, которую, как минимум, некоторые либералы хотели бы сохранить, моральная порочность преступника учитывается при определении меры наказания. Закоренелый негодяй, прекрасно понимающий, что творит, скорее всего, получит за одно и то же преступление, причинившее один и тот же вред, больше, чем неопытный, несформировавшийся человек, совершивший его по своему невежеству и неразвитости. Как только признается, что наказание должно учитывать нравственную порочность преступника и преступления, принцип вреда как единственное основание для теории наказания терпит крах. Ответ, данный на этот вопрос в «Праве, свободе и наказании» Хартом (где он пытается разграничить обоснование существования системы наказаний по закону как таковой – она у него основана на принципе вреда), и назначение конкретных наказаний, учитывающее моральные соображения, многим не представляются убедительными.
