Чтобы пояснить этот момент, я хотел бы возродить терминологию, очень любимую утилитаристами прошлого века, которая проводила разграничение между «позитивной моралью», моралью, реально признаваемой и разделяемой некоторой социальной группой, и общими моральными принципами, применяемыми для критики реальных социальных институтов, включая позитивную мораль. Можно назвать такие общие принципы «критической моралью» и сказать, что наш вопрос – это вопрос критической морали о поддержании позитивной морали при помощи права.
Второй аспект нашего вопроса, который заслуживает внимания, заключается попросту в том, что это вопрос обоснования. Задавая его, мы проявляем приверженность по меньшей мере тому общему критическому принципу, что применение любым обществом принуждения при помощи права требует обоснования как нечто prima facie
35 нежелательное и терпимое только ради некоторого компенсирующего блага. Ибо там, где нет prima facie возражений, вреда или зла, люди не просят и не дают обоснований социальных практик, хотя могут просить и давать объяснения этих практик или пытаться продемонстрировать их ценность.
Полезно задаться вопросом, что именно prima facie нежелательно в поддержании морали при помощи права, ибо идея поддержания (чего-либо) при помощи права на самом деле не так проста, как часто считают. Она имеет два различных, но взаимосвязанных аспекта. Один из них – реальное наказание нарушителя. Оно обычно предполагает лишение его свободы передвижения, собственности, связи с семьей или друзьями, причинение ему физической боли или даже смерти. Все это – те вещи, которые считается неправильным причинять другим без особого обоснования, и на самом деле они так расцениваются правом и моралью всех развитых обществ. Если сформулировать это так, как это сделали бы юристы, все это вещи, которые, если они не оправданы в качестве санкций, являются деликтами или правонарушениями.
Второй аспект поддержания чего-либо при помощи права касается тех, кто, возможно, никогда не совершает ничего противозаконного, но принуждается к повиновению угрозой наказания по закону. Это, а не физические ограничения, обычно имеется в виду под ограничениями свободы при обсуждении политического устройства. Нужно отметить, что подобные ограничения могут мыслиться как требующие обоснования в силу нескольких совершенно различных причин. Беспрепятственное осуществление индивидами свободного выбора может рассматриваться как ценность сама по себе, вмешиваться в реализацию которой prima facie неправильно; или же оно может считаться ценным потому, что позволяет индивидам экспериментировать – даже с жизнью – и обнаруживать нечто ценное и для них самих, и для других. Но вмешательство в свободу личности может мыслиться как зло, требующее обоснования, в силу более простых, утилитарных причин, ибо оно само по себе есть причинение страданий особого рода – часто очень острых – тем, чьи желания оказываются неудовлетворенными из-за страха перед наказанием. Это особенно важно в случае с законами, поддерживающими некоторую сексуальную мораль. Они могут порождать особо тяжелые страдания. Ибо и трудности, связанные с подавлением сексуальных импульсов, и последствия этого подавления совершенно отличны от тех, что связаны с воздержанием от «обычных» преступлений. В отличие от сексуальных импульсов, побуждение украсть, или ранить, или даже убить не является, за исключением случаев психической ненормальности, постоянно повторяющейся и насущной частью повседневной жизни. Сопротивление искушению совершить такие преступления, в отличие от подавления сексуальных импульсов, нечасто является тем, что влияет на развитие или баланс эмоциональной жизни, счастье и личностные характеристики индивида.
В-третьих, уже проведенное различие между позитивной моралью и принципами критической морали может послужить преодолению определенного недопонимания этого вопроса и разъяснению главного в нем. Иногда говорят, что вопрос не в том, является ли морально оправданным поддержание морали как таковой, а только в том, какую мораль можно поддерживать. Есть ли это только утилитаристская мораль, осуждающая деятельность, вредоносную для других? Или это мораль, которая также осуждает некоторые виды деятельности независимо от того, вредны они или нет? Такое понимание вопроса искажает характер связанных с ним споров, во всяком случае, современных. Утилитарист, который утверждает, что право должно наказывать только ту деятельность, которая причиняет вред, принимает это как критический принцип, и его при этом совершенно не беспокоит вопрос о том, принята ли уже некоторая утилитаристская мораль в качестве позитивной морали того общества, к которому он применяет свои критические принципы, или нет. Если она таким образом принята, то это, с его точки зрения, не является основанием для того, почему она должна поддерживаться. Если он будет успешно проповедовать свое учение данному обществу, то его членов будут понуждать в некоторых отношениях вести себя как утилитаристы. Но эти факты не означают, что принципиальное отличие между ним и его оппонентом касается лишь содержания морали, которую будут поддерживать. Ибо, как это можно видеть из главных критических замечаний Милля, противник утилитаризма, который считает, что нравственно допустимо поддерживать мораль как таковую, полагает, что сам факт того, что определенные правила или стандарты поведения обладают статусом позитивной морали того или иного общества, является основанием – или, по крайней мере, частью основания,– которое оправдывает их поддержание при помощи права. Несомненно, в более давних спорах противоположные позиции были другими: вопрос мог стоять о том, может ли государство наказывать только ту деятельность, что является причиной светского вреда, или еще и акты неповиновения тому, что считалось божественными заповедями или предписаниями естественного права. Но для данного спора в его современной форме важно, какое значение следует придавать тому историческому факту, что определенное поведение, независимо от того, какое именно, запрещено некоторой позитивной моралью. Утилитарист отрицает, что это имеет какое-то значение, достаточное для обоснования ее поддержания; его оппонент настаивает на том, что имеет. Это разнонаправленные критические принципы, расходящиеся не только в вопросе о содержании морали, которую следует поддерживать, но и в более фундаментальном и, несомненно, более интересном вопросе.
II
Использование примеров и злоупотребление ими
И В АНГЛИИ, и в Америке уголовное право по-прежнему содержит нормы, которые могут быть объяснены только как попытки поддерживать мораль как таковую: пресекать практики, осуждаемые как безнравственные позитивной моралью, хотя они не содержат ничего такого, что обычно считалось бы вредом, наносимым другим людям. Большинство примеров здесь идут из сферы сексуальной морали, и в Англии они включают законы, запрещающие различные формы гомосексуального поведения между мужчинами, анальное или оральное совокупление между лицами противоположного пола, даже если они состоят в браке, скотоложество, инцест, жизнь на доходы от проституции, содержание притона для проституции, а также, после решения по делу Шоу, заговор с целью подрыва общественной нравственности, значение которого интерпретируется в содержательном плане как сбивание других (по мнению жюри присяжных) с верного нравственного пути. К этому списку некоторые добавили бы следующее: законы против абортов, против тех форм двоеженства или многоженства, которые не основаны на обмане, против самоубийства и практики эвтаназии. Но, как я буду далее утверждать, трактовка некоторых из этих последних примеров как попыток поддерживать мораль как таковую является ошибкой, связанной с пренебрежением некоторыми важными различиями.
