К этому добавлялась и мысль о борьбе за существование, которая исключала устойчивость правовых традиций и делала привычные для европейского слуха выражения — законопослушность, правовая культура — неприемлемыми для казахского контекста. Ориенталистские темы, заполнявшие метагеографическое пространство и хитросплетения дипломатических и политических отношений, легко вторгались и в область местного права. В результате формировался обобщенный образ общества «без закона», живущего скорее прошлым, чем настоящим
[167]. Значение традиционных правовых институтов, как и роль носителей правовых знаний (биев, аксакалов), не получили подробного описания. Интересно, что право на суд со стороны ханов, султанов и старшин признавалось более существенным явлением, чем суд биев
[168]. Нет сомнений, что характер подобного описания имел тесную связь с политическим контекстом. Российские власти, для того чтобы укрепить свои позиции в регионе, пытались опереться на доверие лояльной к империи элиты. Раздавая привилегии, можно было не только контролировать ее деятельность, но и добиваться различных социально-политических и экономических выгод. Так, оренбургский военный губернатор Г. С. Волконский, желая усилить азиатскую торговлю Российской империи, предлагал в 1804 г. «суд и расправу» оставить в руках хана и ханского совета
[169].
Как в этнографической литературе того времени оценивалась роль шариата? Ссылки на значение мусульманского права не носили системного характера и своей эклектичностью пытались убедить читателя, что выбор между адатом и шариатом для казахов очевиден и связан в основном с вопросами текущей политической конъюнктуры. Такое указание на связь эволюции права с конфликтом местных элит нашло отражение в современных историографических спорах, когда историки, которым представляется естественным аналитически четкое противопоставление адата и шариата, пытаются обнаружить столь же однозначное размежевание между ними в прошлом. Так, С. Л. Фукс полагал, что в конце XVIII в. адат уже был неспособен поддерживать власть ханов и султанов, поэтому казахская знать обратилась к более суровым правовым нормам, т. е. к шариату, и, игнорируя традиционные суды биев, пыталась осуществлять судебную власть в основном с помощью мусульманских духовных лиц
[170]. По нашему мнению, С. Л. Фукс, основываясь на марксистско-ленинской методологии, преувеличивает значение социального расслоения в казахском обществе, связывая предполагаемый переход от адата к шариату с «обострением классовой борьбы на почве углубления феодальной эксплуатации»
[171]. Противоположного мнения придерживается Вирджиния Мартин. Она считает, что для самих казахов противопоставление адата и шариата не являлось принципиальным и за ним не стоял некий конфликт социальных групп. Доминантная роль принадлежала именно обычному праву в силу его способности формировать комплексную сеть судебных практик, которые объединялись под общим названием «адат». Адат также больше способствовал требованиям эгалитарного кочевого общества, в силу своей доступности и ясности обеспечивая поддержание социальной стабильности и достижение консенсуса
[172]. В то же время шариат играл второстепенную роль. Его применение ограничивалось сферой распространения мусульманской книжной культуры
[173]. Как мы увидим в следующих главах, представление об однозначной траектории развития адата или шариата у казахов является ошибочным. Это понимали не только чиновники — составители некоторых сборников, зафиксировавших правовое разнообразие, но и сами казахи, которые могли адаптироваться к колониальной ситуации и действовать с выгодой для себя, например оспаривать решения биев у русских чиновников, понимая, что последние не всегда способны к глубокому анализу местной правовой культуры.
В 1780‐е гг. начинает обсуждаться вопрос об использовании казахского обычного права в имперском судопроизводстве. Предлагая программу административных и судебных преобразований в Младшем казахском жузе, глава Симбирского и Уфимского наместничества О. А. Игельстром думал о необходимости заручиться доверием казахской элиты, которая может стать связующим звеном между Степью и российской администрацией. Именно султанов, а не биев О. А. Игельстром хотел сделать чиновниками Пограничного суда в Оренбурге, допуская мысль, что на первых порах эта инстанция может использовать и местное право (адат), и российское
[174]. Дальнейшие шаги, считал генерал-губернатор, позволят обеспечить контроль государства над ситуацией в Казахской степи
[175]. Знакомство российских чиновников с обычным правом казахов и его последующая кодификация должны были облегчить эту задачу. На предложение О. А. Игельстрома включить в «Свод законов по делам уголовным и гражданским» материалы по адату Совет при Екатерине II откликнулся положительно (в 1789 г.)
[176]. Однако сама реформа, как и другие планы главы Симбирского и Уфимского наместничества, не осуществилась
[177]. Специальная комиссия по изучению казахского обычного права не была организована.
