Одно простое правило состоит в том, чтобы допускать ОУ или субподрядчиков только при том условии, что они привлекут фирмы, которые не имели возможности индивидуально принимать участие в тендерном процессе. Это правило требует уточнения. Невозможность для индивидуальных фирм участвовать в конкурентных торгах может объясняться как формальной дисциплиной тендерного процесса, в соответствии с которой определяются условия допустимости участников, так и фактическими экономическими возможностями, требуемыми для предоставления закупаемых товаров. Эти два условия могут не совпадать. В таком случае может иметь место противоречие между правилами допуска участников и правилами в отношении ОУ и субподрядчиков. Если закупщик в целях стимулирования участия смягчает условия, то некоторые фирмы могут каждая в отдельности удовлетворять формальным требованиям, даже если их масштаб не позволяет справиться с объемом и типом закупаемых товаров. Если применять правило ОУ формально, эти фирмы будут исключены из конкурентных торгов де-факто, поскольку они не могут индивидуально участвовать в тендерном процессе из-за нехватки экономических характеристик. Более того, не допускается их объединение в группы из-за правил ОУ, определяющих допуск участия в конкурентных закупках.
Практический вывод 7.
Объединение участников может считаться недопустимым только тогда, когда каждая отдельная фирма имеет экономические возможности для поставки закупаемых продуктов.
Это заключение определяет необходимое, но недостаточное условие. Если две или более фирмы экономически способны поставлять закупаемые товары, объединение участников может побудить их конкурировать более эффективно. Рассмотрим, например, рынок, на котором активными являются четыре фирмы: две крупные и равно эффективные и две, которые функционируют с меньшим масштабом и сталкиваются с растущими маргинальными издержками. Предположим, что две менее крупные фирмы не представляют эффективного конкурентного ограничителя для более крупных. Две последние, таким образом, располагают возможностью создавать механизм сговора для максимизации их общей ожидаемой прибыли, не предоставляя компенсации менее крупным фирмам. Если две менее крупные формируют ОУ, то они могут объединить свои производственные мощности и, возможно, выйти на тот же уровень эффективности, что и крупные фирмы. В такой ситуации сговор труднее сформировать, поскольку крупные фирмы сталкиваются с конкурентной угрозой ОУ и должны включить его членов в «аукционный ринг» для сохранения сговора. Следовательно, к предыдущему правилу мы должны добавить следующее.
Практический вывод 8.
Объединение участников не должно рассматриваться как допустимое, только если оно не повышает эффективность менее эффективных участников.
Суммируя оба правила, можно утверждать, что объединение участников может допускаться, если оно либо:
• состоит из фирм, каждая по отдельности из которых не располагает экономическими возможностями для исполнения договора закупки; либо
• способствует эффективности участников.
Реализация этого правила может оказаться крайне сложной, поскольку это ставит перед закупщиком (или другим административным органом) трудную задачу по оценке характеристик эффективности ОУ. Тем не менее можно попытаться приблизиться к этому результату, приняв более простые правила. Например, закупщик может объявить недопустимым ОУ, участники которого являются:
• «действующей компанией» («действующими компаниями»)
[373];
• лидерами рынка (определяемыми по пороговой рыночной доле); или
• победителями в конкурентных торгах такого же объема и по тем же товарам.
Антимонопольные органы (по крайней мере в Европе) применяют более строгий подход к допущению ОУ. Поскольку ОУ представляет собой соглашение, в котором участники договариваются по всем аспектам своей коммерческой стратегии, по крайней мере применительно к четко определенному клиенту, оно нарушает такие антимонопольные нормы, как статья 81 Соглашения ЕС, если только оно не касается фирм, которые не являются фактическими конкурентами. Второе условие удовлетворено, если только две фирмы не могут индивидуально участвовать в конкурентных торгах. Это должно означать, что Практический вывод 7 предоставляет необходимую и достаточную информацию, чтобы определить допустимость ОУ. Однако, если мы примем эту точку зрения, все же следует уточнять, достаточно ли в целях исключения ОУ того, что одна фирма может участвовать самостоятельно, или же по меньшей мере две фирмы должны находиться в той же позиции. Если мы пренебрежем соображениями эффективности и ограничим наше внимание статическим анализом, то ОУ из одной фирмы, способной действовать самостоятельно, и другой фирмы (других фирм), которые не могут участвовать по отдельности, может показаться вполне нейтральным. Предположим, что, как в предыдущем примере, на рынке существуют четыре фирмы, две крупные и две мелкие, и что две мелкие не могут участвовать в тендерном процессе. Если крупная фирма формирует ОУ с одной из мелких, конкуренция (и сговор) обязательно возникнет между двумя крупными. Если две мелкие фирмы не могут также участвовать объединяясь, ОУ между крупной и мелкой фирмами не влияет на степень конкуренции, существующей на рынке и на условия для возникновения сговора. Однако, если две мелкие фирмы могут конкурировать, образуя ОУ друг с другом, то ОУ, которое привязывает одного из мелких конкурентов к крупной фирме, исключает образование третьего соперника и способствует сговору между двумя оставшимися. Эта ситуация имела место в деле, которое расследовал Итальянский антимонопольный комитет (ICA)
[374]. Расследование было вызвано жалобой, поданной муниципалитетом Милана после неудачного тендера на заключение договоров по страховому покрытию ряда зон, организованного муниципалитетом. Муниципалитет утверждал, что существует картельное соглашение между страховыми компаниями, приглашенными участвовать в торгах. После бойкота двух открытых тендерных процессов и третьего неофициального муниципалитет приступил к негласным переговорам с группой компаний во главе с Assitalia, которые были единственными принимавшими участие в торгах. ICA обнаружил, что после открытия торгов некоторые из крупнейших страховых компаний образовали объединение для того, чтобы предложить муниципалитету заявку на совместное страхование. ICA отметил, что эта заявка на совместное страхование, сделанная ОУ, кроме того, что устраняла конкуренцию между членами ОУ, была прежде всего направлена на исключение других конкурентных заявок. Эти страховщики, благодаря условиям совместного страхования, приняли участие в торгах на основе сотрудничества, заменив конкуренцию сговором и лишив муниципалитет возможности принять прочие конкурентные заявки и выбрать из них наиболее подходящую.
