Двусмысленность Закона о федеральных консультативных комитетах Верховный суд прокомментировал следующим образом: согласно своим положениям Закон следует «безоговорочно применять к любой группе из двух и более лиц». Однако не таковы были изначальные намерения Конгресса. В рекомендациях Верховного суда говорится:
Беглое знакомство с целями принятия данного Закона… позволяет обнаружить, что Конгресс не имел намерения, например, требовать создания устава, присутствия надзирающего чиновника и ведения детализированного протокола в каждом из случаев, когда, например, президент обращается за советом к Национальной ассоциации содействия прогрессу цветного населения, прежде чем предложить кандидатуры в члены Комиссии по соблюдению равноправия при трудоустройстве, или когда он запрашивает у руководителей Американского легиона
[825] мнение об управлении военной сферой.
Трое судей согласились с тем, что явно расширительное применение Закона о федеральных консультативных комитетах может представлять антиконституционную угрозу праву президента обращаться за консультациями
[826]. Впрочем, это не помогло установить четкие рамки применения Закона.
Административная конференция Соединенных Штатов также опубликовала рекомендации по формированию федеральных консультативных комитетов. Впервые Конференция обратила внимание на неопределенность трактовки Закона в 1980 году, отметив, что она создает проблемы для созыва разовых групповых совещаний.
Впоследствии Административная конференция запросила разъяснения по правоприменению Закона у Управления служб общего назначения:
К самым серьезным проблемам, связанным с границами действия Закона о федеральных консультативных комитетах, относится его применимость (а) к группам, не имеющим формализованного состава, структуры или срока действия и созываемым федеральными органами на временной основе для получения мнений по конкретным стоящим перед ведомством срочным вопросам, и (b) к учрежденным частными структурами группам, чьи рекомендации были использованы органом власти
[827].
Все это свидетельствует о том, что, независимо от того, подпадает ли Мозговой центр под прямое действие Закона, существования такой вероятности может быть достаточно, чтобы воспрепятствовать любому серьезному взаимодействию с правительством. Более того, как это ни прискорбно, – полностью уничтожить возможность такого взаимодействия.
Как обойти Закон о федеральных консультативных комитетах
Тем не менее можно выработать несколько простых обходных решений, благодаря которым станут возможны действенные и открытые методы коммуникации, на принципах Мозгового центра. Если бы, например, Мозговой центр был учрежден ассоциацией университетов, которая бы его финансировала и поддерживала, он мог бы иметь статус частной ассоциации, а не группы, «учрежденной» правительством. Если бы правительственные чиновники принимали участие в его работе, но не определяли бы в исключительном порядке его задачи и цели, Мозговой центр избежал бы обвинения в том, что он «используется» государством. Иными словами, центр представлял бы собой частную инициативу, и это защитило бы его от действия Закона.
В случае формирования экспертных групп по специализации – например, учителя или разработчики программного обеспечения – вместо приглашения конкретных людей, Мозговой центр не подпадал бы под условия, позволяющие квалифицировать его как консультативный комитет. Аналогичная логика применима к случаям, когда люди выбираются на основе своих компетенций, а не на основании членства в той или иной организации.
Поскольку до сих пор не существовало административной практики автоматизации процесса формирования и созыва групп, не существует и соответствующей судебной практики. Неопределенность же, как известно, порождает сомнения. Тем не менее имеются все основания полагать, что мозговые штурмы, неформальные «гражданские жюри» и практика вопросов и ответов не должны подпадать под действие Закона о федеральных консультативных комитетах. Обобщенно, под него не должны подпадать такие форматы онлайн-вовлечения, которые:
1) не подразумевают физического созыва экспертов;
2) не требуют выработки согласованного мнения (консенсуса);
3) предотвращают организационную возможность высказать такое согласованное мнение.
Поскольку Закон не квалифицирует высказывание людьми индивидуальных мнений в ходе обычного собрания как «действие группы», деятельность Мозгового центра можно было бы трактовать как индивидуальное консультирование. Такие форматы взаимодействия, как вопрос-ответ и мозговой штурм, не должны попасть под подозрение.
Если сомнения все же остаются, можно попытаться зарегистрировать Мозговой центр как Федеральный консультативный комитет. Каждая создаваемая в его рамках группа могла бы считаться подкомитетом – для них обычно не требуется оформления отдельных документов
[828].
Альтернативный вариант состоит в том, что при формировании каждой новой (большой или малой) онлайн-группы платформа автоматически публикует уведомление в федеральной правительственной газете Federal Register – тем самым будет выполнено содержащееся в Законе о федеральных консультативных комитетах требование. В этом случае Мозговой центр работал бы полностью открыто и прозрачно, не прибегая к описанным выше обходным приемам, и результаты его работы архивировались бы в соответствии с требованиями Закона о федеральных консультативных комитетах.
Закон о федеральных консультативных комитетах применим только к консультативным группам, но не к группам, занятым какой-либо операционной деятельностью. Поэтому Национальный научный фонд или Национальные институты здоровья имеют право собирать группы независимых экспертов, которые работают удаленно и независимо друг от друга, изучая документ или заявку на получение гранта, и собираются вместе, чтобы выработать единое мнение, какой документ опубликовать или какую заявку удовлетворить.
Поскольку эти группы выполняют операционную работу для конкретного федерального органа и при этом не предоставляют консультаций другим федеральным органам, они не подпадают под действие Закона о федеральных консультативных комитетах. Соответственно, если бы консультации составляли часть повседневной работы ведомства, Мозговой центр смог бы избежать законодательных ограничений. Однако легитимация такой практики все равно требует законодательного решения.
