Второстепенные институты права создавались по образцу соответствующих правовых моделей. Западный адвокат должен был выступать на слушаниях в суде от имени одной стороны против другой, спасая даже самое сомнительное с моральной точки зрения дело, часто за счет своего знания формальностей. Такая позиция может показаться порочной, но благодаря ей в каждом конкретном деле учитывались все особые обстоятельства. Мусульманского муфтия могли так же волновать тонкости конкретных ситуаций, как и западного адвоката. Но он, согласно ожиданиям, должен был отдавать приоритет выявлению и беспристрастному решению моральной проблемы при ее возникновении в таких ситуациях — давать советы судье, а не одной из спорящих сторон. В принципе, ему не следовало знать, кто на чьей стороне. Запад переживал бурное развитие юридических фикций — в частности, корпоративных, в которых коллективное объединение считалось таким же субъектом права, как и отдельный человек, и оно тоже обладало автономными правами, присущими публичным должностям, когда такие должности имели непосредственное отношение к группе как таковой. Фикции, которые поощрял шариат (особенно приемы, используемые в торговле), не имели существенного значения для права, но активно применялись на практике; их функция была нормативной, обеспечивающей стандарт, к которому можно было приблизить реальность при наличии возможности и желания.
Современные представители Запада, как правило, считают морализм мусульманского права его главным недостатком. Пока оно отрицало наличие независимой сферы публичного права в противовес частному, делая акцент на личных обязательствах (думают они), у него не было средств легитимизации и, следовательно, окультуривания общественной жизни. Из-за безграничной универсальности, которую — по крайней мере в Средние века, — приписывали любым серьезным нравственным нормам, моралистическое право было относительно жестким и не способным адаптироваться к изменчивым обстоятельствам места или времени. Наконец, отвергнув формализм в некоторых отношениях (но не во всех), оно лишило себя приема, который на Западе часто оказывался полезен, независимо от того, применяли ли его мудро или глупо, в охране прав частного лица от вмешательства общественного мнения или государственной власти, какими бы благими ни были намерения.
И все-таки чрезвычайная мобильность мусульман в социальной, политической и даже географической сфере стала возможной благодаря тому же шариату и по-своему (наряду с присущей ему свободой в индивидуальных трактовках) обеспечивала значительную личную свободу. Закон не мог обеспечить подобную мобильность без высокой правовой стабильности. Эту стабильность постоянно ставил под угрозу тот факт, что не все мусульманские законы в любом отдельно взятом месте были шариатскими. Но шариат успешно удерживал главную позицию и был адекватно интегрирован в быстро меняющихся условиях благодаря тому, что уважаемые во всем Дар-аль-исламе юристы признавали новейшие фетвы. Таким образом, в силу независимого положения, которое относительная неизменность закона давала его толкователям, улемы и суфии могли удерживать политическую власть в определенных рамках, не столь узких, как им бы хотелось, но достаточных, чтобы обладать существенными рычагами влияния.
В Новое время обе правовые модели пришлось менять. Западный формализм вынужден был уступить место социологическим размышлениям о том, какое значение юридические понятия имеют в социальной реальности, в то время как мусульманскому морализму пришлось ретироваться перед лицом новой организации власти в виде обезличенной государственной машины.
Формалистическое право, несомненно, подходило корпоративному Западу. В нем статус человека определяло его положение в различных объединениях, стоявших между личностью и всем обществом. Как участник таких объединений — муниципалитетов, сословий или церкви, — человек пользовался особыми свободами, исторически заложенными в статусе того или иного объединения; он обладал не столько, скажем, правами человека или даже англичанина, сколько жителя Лондона. Несмотря на попытку обратиться к древнеримскому праву как к источнику универсально применимого кодекса, такие узкие права на практике нельзя было определить в соответствии с универсальными принципами, они зависели от исторических событий, которые их обусловили, — например, пожалование грамоты городам. Чем выше формализм, посредством которого толковались такие права, тем меньше они могли вмешаться в возникавшие позже обстоятельства, когда менялись первоначальные отношения власти. Мусульманское моралистическое право точно так же вписывалось в исламский контрактуализм, когда значение аскриптивного статуса было минимизировано (по крайней мере, теоретически), а решающими были связи, обусловленные договором и личным патронажем. Мусульманам были важны не отдельные свободы, а более обобщенная свобода, присущая статусу мусульманина. Это лучше всего гарантировали принципы, которые применялись всегда и везде, без предварительных соглашений или особых исторических обстоятельств
[280].
Договорной статус против формалистического в гражданской и личной ипостасях человека
Поскольку автономная корпоративная должность имела решающее значение для западной системы, право на ее преемство тоже было фиксированным и формалистичным. На Западе вопрос о том, кто займет невыборную должность, решался при помощи конкретных правил для каждой из них — таких же формалистичных, как и право в целом. Некоторые посты передавались по наследству; здесь преимущественно фиксированное правило однолинейного наследования гласило: как только в соответствующей семье рождался ребенок, можно было вычислить, при каких именно обстоятельствах он вступил бы в должность (обычно по праву первородства, которое в Средние века касалось очереди наследования не только между сыновьями, но и любой степени родства). Другие посты были выборными; в этом случае голосование было коллегиальным — то есть, фиксированный круг избирателей наделялся правом голоса, и чтобы выборы, в свою очередь, были признаны законными, их следовало проводить в установленном порядке. Таким образом, в передаче постов присутствовал элемент формализма и предварительной установленности, если они не наследовались. (Следует помнить, что коллегиальные выборы совершенно отличались от современного народного голосования, что, пожалуй, имеет много общего с исламским конкурсом престижа.) В классическом Средневековье правила только совершенствовались, и возникали споры по поводу обоих принципов передачи должности, но, как правило, претензии обеих спорящих сторон касались легитимности: дело было не в том, что их кандидат обязательно лучший, а в том, что он — законный, и что противоположный кандидат, какими бы личными качествами он ни обладал, являлся узурпатором.
Люди на Западе так привыкли к подобной модели в преемственности постов, что ожидали найти схожие характеристики в невыборных должностях повсеместно. Зачастую даже ученые усматривали в праве первородства тот факт, что обычно именно первый сын оказывался наиболее подходящим для занятия должности своего отца. Известное уважение к старшему брату присуще почти всем культурам мира. На Западе оно было возведено в закон, а вот в исламском мире, хоть мусульмане и разделяли эти чувства, им не позволили закрепиться в каких-либо официальных нормах. На более сложном уровне некоторые представители Запада пытались найти альтернативу установленному порядку передачи должностей — например, старшинство, которое несколько лучше отвечало обстоятельством. Иногда они называли «узурпатором» кандидата, пришедшего к власти в результате восстания. Затем (поскольку исключений из таких «правил» оказалось великое множество) они стали жаловаться на беспорядочность в преемственности власти у мусульман и отсутствие установленного правила, которое могло бы устранить споры из-за обладания должностью. Но в исламском мире формалистическая преемственность по принципу однолинейного наследования или коллегиального голосования в лучшем случае была редкостью, и не потому, что мусульмане имели меньшую склонность рационализировать свое социальное устройство, а потому, что контрактуализм требовал иного подхода к легитимации при передаче постов. При назначении на должность могли иметь место выборы или даже торг: жесткому правилу преемственности формалистического Запада мы можем противопоставить преемственность по конкурсу в контрактуалистическом исламском мире, где личные обязательства должен был взять на себя лучший из кандидатов.
